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segunda-feira, 11 de março de 2013

Os honorários advocatícios de sucumbência recursal como prejudiciais ao exercício da boa advocacia

Concordo plenamente com o texto abaixo...

Os honorários advocatícios de sucumbência recursal como prejudiciais ao exercício da boa advocacia

Por Emmanuel Reche Becker

Fixar honorários para a sucumbência recursal esvazia a sua essência, porquanto lhes retira o caráter remuneratório e lhes atribui o punitivo, quando, na verdade, já se tem o instituto próprio para tanto, que é o da litigância de má-fé, além de ferir a liberdade de atuação do advogado e o princípio do duplo grau de jurisdição.

O Novo Código de Processo Civil, cujo Projeto de Lei tramita, no Senado Federal, sob o nº 166/10, trará, assim como faz o art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95, a figura dos honorários advocatícios de sucumbência recursal, aos casos de inadmissão ou negativa de provimento ao recurso interposto contra sentença ou acórdão (art. 922 combinado com o 73, § 6º, na redação original, ou o art. 87, § 7º, com as alterações propostas).

O intuito nítido de tal dispositivo é a inibição da interposição de recursos, objetivando maior celeridade processual, o que foi constitucionalizado como princípio pela Emenda Constitucional de nº 45/04.

Pois bem. Não pairam dúvidas de que os honorários advocatícios de sucumbência têm a finalidade de remunerar o advogado (pequena parcela da doutrina apenas refere que a intenção de Buzaid era substituí-los pelos contratuais), assim como, especialmente pelo disposto no art. 133 da Carta Política de 1988, não há qualquer discussão de que o profissional da advocacia é essencial à administração da justiça e, por conseguinte, à manutenção do Estado Democrático de Direito.

Desta forma, é inegável que estabelecer a fixação de tais acaba, indubitavelmente, por esvaziar a sua essência, porquanto lhe retira o caráter remuneratório e lhe atribui o punitivo, quando, na verdade, já se tem o instituto próprio para tanto, que é o da litigância de má-fé (tanto multa quanto indenização); todavia, não é apenas este paradoxo que se constata com a denominada sucumbência recursal (também conhecida como em cascata), mas também clarividente ferimento à liberdade de atuação do profissional da advocacia, isto sem falar ao princípio do duplo grau de jurisdição (subsumido no princípio constitucional do devido processo legal).

É que se vê que o legislador utiliza a figura indispensável do advogado como marionete, oferecendo-lhe, em tese, uma maior lucratividade no processo, mas tendo em contrapartida a desoneração do Estado em julgar inúmeros recursos e, consequentemente, atingindo, às avessas, a propalada celeridade processual, tão cobrada nos dias de hoje do Poder Judiciário e que, na verdade, apenas não existe por não haver contratação de pessoal.

Ora, ao mister da advocacia é inerente a liberdade e autonomia (art. 7º, I, da Lei nº 8.906/94), o que traz consigo como embasamento, também, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Então, a partir do momento em que se cria um obstáculo indireto para o exercício deste, evidentemente que está sendo ferido o direito precípuo mencionado.

É nato ao advogado o inconformismo, a irresignação, enfim, a não-aceitação diante de qualquer resultado lhe é apresentado pelo juízo, pelo que não se pode admitir, sob hipótese alguma, que seja o profissional inibido, inclusive, de praticar um dos atos processuais mais basilares, que é o de interposição de recurso de apelação.

Veja que, diante da nova previsão, numa demanda indenizatória por danos morais, por exemplo, o advogado, objetivando a majoração da verba reparatória fixada em primeiro grau de jurisdição poderá ver seu cliente, em caso de desprovimento do recurso, penalizado com a fixação de honorários de sucumbência, assim como, no outro polo, poderá ver-se a parte derrotada receosa de interpor recurso objetivando a minoração do quantum ou até mesmo a improcedência da demanda.

Aliás, procedendo-se uma análise pelo viés do profissional da advocacia e abstraindo o interesse da parte na demanda, tem-se, naquele tipo de ação, um evidente prejuízo nos casos de celebração de contrato de risco, afinal guardam relação sobre o resultado final da demanda.

Não só isto, mas não se pode esquecer da mais do que comum ocorrência de fixação de honorários irrisórios em primeira instância, a qual não guarda, diga-se por passagem, qualquer relação com o texto legal atual, mas sim com problema cultural existente na magistratura. Isto porque, nestes casos, poderá ocorrer do advogado aviar recurso objetivando ver majorada sua verba honorária e acabar tendo efeito contrário, qual seja, o de condenação de seu cliente ao pagamento dos honorários de sucumbência para a parte adversa, estremecendo, sem sombra de dúvida, a relação existente.

Por fim, não se pode deixar de mencionar a evolução da teoria da responsabilidade civil da perda de uma chance, a qual pode muito bem servir de embasamento para o ajuizamento, em caso de renúncia tácita ou expressa ao direito de recorrer, de ação indenizatória contra a pessoa do advogado ou da empresa de advocacia, não obstante a cientificação do cliente acerca das possibilidades e riscos inerentes à prática da faculdade processual referida.

Destarte, diante das brevíssimas linhas acima, que não têm qualquer pretensão de exaurir a matéria, tem-se que os honorários de sucumbência recursal devem ser analisados pelos profissionais da advocacia cum grano salis, devido ao fato de que, na verdade, mediante uma análise ampla, podem ser mais prejudiciais do que benéficos àqueles.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/23756/os-honorarios-advocaticios-de-sucumbencia-recursal-como-prejudiciais-ao-exercicio-da-boa-advocacia#ixzz2NExnHji5

A execução trabalhista em face da Lei nº 11.232/2005: fase de cumprimento das sentenças

Segue um artigo interessante sobre a fase de execução. Particularmente adoto outra corrente mas a autora explorou muito bem o assunto. Veja a íntegra do texto:

A execução trabalhista em face da Lei nº 11.232/2005: fase de cumprimento das sentenças

Por Ilina Maria Jurema Maracajá Coutinho

Os institutos do novo modelo de execução cível devem ser aplicados ao processo do trabalho, como a desnecessidade de citação, a multa de 10%, o prazo de quinze dias para cumprimento voluntário da sentença e o fim da nomeação de bens à penhora pelo devedor.

Resumo: O presente artigo visa analisar o novo modelo de execução cível, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 11.232/2005, o qual estabeleceu a fase de cumprimento das sentenças, bem como os seus reflexos sobre o processo do trabalho. Buscar-se-á demonstrar a existência de lacunas axiológicas e ontológicas na CLT, na medida em que as normas consolidadas, notadamente no que concerne ao procedimento executivo, não mais se coadunam com os modernos postulados de acesso à justiça, de celeridade, economia e eficiência processuais e de razoável duração do processo, este último inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004 no rol dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Com fulcro nesses elementos, justificar-se-á a aplicação desse novo sistema ao processo do trabalho.

Palavras-chave: Processo do Trabalho. Lei nº 11.232/2005. Execução Cível. Subsidiariedade. Lacunas. Estagnação.

I - INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por escopo analisar os reflexos da fase de cumprimento das sentenças, introduzida pela Lei nº 11.232/2005, sobre o processo do trabalho, a fim de se promover uma maior adequação do processo trabalhista aos novos valores e demandas jurisdicionais surgidos com a sociedade contemporânea.

Antes, porém, serão feitas ponderações iniciais.

O modelo teórico proposto pelo processualista italiano Enrico Tulio Liebman influenciou, sobremaneira, o legislador brasileiro quando da elaboração do Código de Processo Civil de 1973. Sua origem histórica remonta ao Império Romano e pressupõe uma completa independência entre o processo de execução e o processo de conhecimento, cada qual originando uma relação jurídica independente.

Em que pese o tema nunca tenha sido alvo de grandes divergências entre os doutrinadores pátrios, Humberto Theodoro Júnior[1], há mais de duas décadas, já considerava que havia um processo único, composto pelas fases cognitiva e executiva, senão vejamos:

Nossas meditações sobre o processo, como veículo da prestação jurisdicional, têm-nos levado ao convencimento de que o romanismo de nosso sistema jurídico nos conduziu a uma dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execução, em grande parte desnecessária e até mesmo perniciosa.

[...]

Nossa proposição é a de que o bom senso não exige a manutenção da atual dualidade de relações processuais (conhecimento e execução) quando a pretensão contestada é daquelas que, deduzidas em juízo, reclamam um provimento jurisdicional condenatório.

[...]

A obrigatoriedade de se submeter o credor a dois processos para eliminar um só conflito de interesses, uma só lide conhecida e delineada desde logo, parece-nos complicação desnecessária e completamente superável, como aliás, ocorre em sistemas jurídicos como o anglo-saxônico.

Denota-se que Humberto Theodoro pugnou pelo abandono do modelo romanístico e dicotômico de processo, onde este era dividido em processo de conhecimento e processo de execução. Em contrapartida, propôs a adoção do modelo medieval de processo, segundo o qual o juiz prolator da sentença se encarregava de promover os atos necessários à concretização do direito por ela reconhecido.

Com o advento da Lei nº 11.232/2005, passou-se a adotar um sistema onde a execução da sentença se trata de um simples prolongamento do processo no qual aquela foi prolatada. Em outros termos, o novo modelo de execução preconiza um retorno ao medievalismo e o conseqüente rompimento com o modelo “liebmaniano” de processo, que vigorou até então. Complementa-se, destarte, a reforma do sistema de execução de sentença, iniciada com a Lei nº 10.444/2002, a qual integra a chamada “segunda fase de reforma do CPC”, juntamente com Lei nº 10.352/2001 e com a Lei nº 10.358/2001.

É válido ressaltar que a Lei nº 11.232/2005 não extinguiu o processo de execução, uma vez que este mantém sua autonomia no que tange à execução fundada em título executivo extrajudicial e à execução contra a Fazenda Pública.

A relevância das transformações provocadas pela citada lei encontra-se calcada no fato de que a solução dos conflitos não é conseguida apenas com o reconhecimento pelo Estado-juiz de que há uma prestação pendente de cumprimento. Isto porque, regra geral, a prática de determinados atos afigura-se necessária para que haja uma modificação efetiva no mundo dos fatos, ou seja, para que o direito reconhecido pela sentença torne-se realidade palpável.

A Lei nº 11.232/2005 incluiu a fase de cumprimento da sentença no capítulo X do Título VIII, que trata do procedimento ordinário, o qual está inserido no Livro I do CPC, que dispõe acerca do processo de conhecimento.

Dentre os artigos que compõem a fase de cumprimento da sentença (arts. 475-I a 475-R, CPC), no presente estudo, serão abordados alguns pontos do art. 475-J, por considerarmos possível a sua aplicação imediata ao processo do trabalho, sendo despiciendo aguardar-se um amadurecimento doutrinário sobre o tema, outrossim, porque já vêm sendo utilizados por muitos juízes do trabalho.

II - JUSTIFICATIVA PARA A APLICAÇÃO DA FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA AO PROCESSO DO TRABALHO

Com o fito de justificar a aplicação da chamada fase de cumprimento da sentença ao processo do trabalho, tomamos por base o estudo realizado por Maria Helena Diniz[2], onde esta chega à conclusão de que existem três espécies de lacunas em um ordenamento jurídico, quais sejam, as lacunas normativas, quando não existe norma para regular determinado caso; as lacunas ontológicas, quando há norma, mas esta não corresponde aos fatos sociais, em função do desenvolvimento das relações sociais, do avanço tecnológico, que implicam o ancilosamento da norma positiva; e, por fim, as lacunas axiológicas, nas situações em que não existem normas justas.

Partindo-se desse pressuposto, observa-se que a CLT atualmente representa um conjunto de normas anacrônicas, que, embora tenha sido historicamente um exemplo de celeridade, simplicidade e eficácia, não acompanhou a evolução da sociedade brasileira, tornando-se inadequada às novas relações de emprego e de trabalho.

Portanto, a despeito de haver doutrinadores e juristas entendendo de modo contrário à aplicação da Lei nº 11.232/2005 ao processo do trabalho, alegando que a CLT dispõe de regramento próprio sobre a execução, pensamos que alguns de seus artigos, relativos à fase de cumprimento da sentença, podem ser utilizados no processo do trabalho em face da presença de lacunas ontológicas, axiológicas e, em alguns casos, normativas na CLT.

III - A EXTINÇÃO DA CITAÇÃO PARA A EXECUÇÃO; O PRAZO DE QUINZE DIAS; A MULTA PELO NÃO CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DA SENTENÇA E A EXTINÇÃO DA NOMEAÇÃO DOS BENS À PENHORA PELO DEVEDOR

Primeiramente, cumpre observar que se tornou desnecessária a citação do devedor para se iniciar o processo executivo, no que tange a obrigações constantes de títulos executivos judiciais. Ao contrário do art. 614 do CPC, que determinava a promoção da execução a requerimento do credor, o art. 475-J do mesmo Código dispensa a citação e fixa um prazo de quinze dias para que o devedor cumpra voluntariamente o comando sentencial.

Outro aspecto relevante nesse artigo é a imposição da multa de 10% sobre o montante da condenação se o devedor não o pagar no prazo assinalado para o seu cumprimento voluntário. A referida multa possui a finalidade de impor uma sanção ao devedor que afronta a dignidade da jurisdição, em virtude do descumprimento da obrigação estampada na sentença, bem como de estimular o pagamento voluntário do valor da condenação, tendo em vista a possibilidade de este ser acrescido de 10%.

Vale destacar o disposto no § 4º do art. 475-J do CPC, segundo o qual, em caso de pagamento parcial, a multa incidirá apenas sobre a parte restante. Tal posicionamento conserva a eqüidade processual e homenageia a boa-fé na relação processual e a capacidade de pagamento do executado.

Interessante é o magistério do jurista Luiz Guilherme Marinoni[3] ao asseverar que a citada multa é perfeitamente compatível com a realidade brasileira, uma vez que o seu objetivo é “convencer o devedor a pagar”, in verbis:

Todos sabem que, na lógica do sistema processual vigente, não há vantagem no pagamento imediato da condenação. Se o condenado tem ciência de que a satisfação do crédito declarado na sentença demora para ser efetivada, prefere esperar que o lesado suporte o tempo e o custo da execução por expropriação. Ora, como é pouco mais do que óbvio, o simples fato de o infrator poder trabalhar com o direito durante o tempo da demora – que não é pequeno – da execução por expropriação somente pode lhe trazer benefício, com igual prejuízo ao lesado.

Ademais, o citado jurista considera que o percentual de 10% é insignificante e que se deveria conferir ao juiz o poder de fixar o percentual da multa de acordo com as circunstâncias do caso concreto, utilizando-se do bom senso e analisando a capacidade de pagamento do devedor, posto que só assim a multa poderia ser considerada realmente eficaz.

Uma vez observadas as principais modificações proporcionadas pelo art. 475-J do CPC, passaremos à análise da possibilidade de sua aplicação ao processo do trabalho.

O art. 880 da CLT continua a prescrever a necessidade de expedição de mandado de citação para que o devedor cumpra a sentença ou o acordo no prazo. Essa é uma das justificativas nas quais se baseia a corrente doutrinária que defende a autonomia da execução trabalhista.

Outro argumento fortemente utilizado por tal corrente para asseverar a existência de processos independentes entre si no processo do trabalho era a ocorrência da mesma situação no processo comum. Todavia, com o novo delineamento do processo de execução cível, que deixou de ser autônomo e se transformou em mera fase incidental ao processo cognitivo, essa corrente perdeu um de seus pilares fundamentais.

Sendo assim, percebe-se que o processo de execução trabalhista, tal qual o processo de execução comum não pode mais ser considerado como um processo autônomo, em razão do surgimento de um novo modelo de processo, qual seja, o processo sincrético, que engloba a fase cognitiva e a fase executiva.

Tendo em vista as considerações feitas, denota-se que o art. 880 da CLT encontra-se eivado de um “ancilosamento normativo”, levando-nos a constatar a existência de uma “lacuna ontológica” em tal dispositivo, visto que ele não se coaduna com a dinâmica imposta pelas atuais demandas jurisdicionais, tampouco com o regramento imposto pela Lei nº 11.232/2005.

Diante da constatação de que há uma “lacuna ontológica” na citada regra consolidada, não se pode recusar a aplicação do modelo criado para o processo executivo comum, especialmente, porque este se encontra em sintonia com os princípios da celeridade, da duração razoável do processo (inserido no art. 5º da CF pela EC nº 45/2004), do devido processo legal, da economia e da efetividade processual.

Além disso, a inovação do CPC representa uma economia de recursos financeiros e humanos, uma vez que torna desnecessária a elaboração de mandados de citação, diminuindo o trabalho dos servidores, que poderão se concentrar em atividades de maior relevância, bem como dos oficiais de justiça, que desperdiçam muito tempo buscando encontrar os devedores, quando não têm que proceder à morosa citação por edital, prevista no § 3º do art. 880 da CLT.

Relativamente à multa, a CLT não dispõe de regramento próprio, verificando-se aí a presença de uma “lacuna normativa”[4], cuja integração é autorizada pelo art. 769 da CLT, inclusive, em virtude da sua compatibilidade com os dispositivos consolidados.

Outrossim, a aplicação da multa e a fixação do prazo de quinze dias para cumprimento voluntário da obrigação estampada na sentença se coadunam com os princípios do processo trabalhista, na medida em que a própria CLT prevê um processo sincrético[5], conforme se denota dos arts. 832, § 1º e 835, os quais, em síntese, dispõem que o juiz do trabalho fixará na sentença ou no acordo o prazo e as condições para o seu cumprimento.

Ademais, o sistema de multas processuais existente no CPC (multa por litigância de má-fé – art. 18; multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição – art.14, parágrafo único; multa por oposição de embargos declaratórios meramente protelatórios – art. 538, parágrafo único; multa por ato atentatório à dignidade da justiça – art. 601) vem sendo amplamente utilizado pelos juízes do trabalho.

Destarte, a multa de 10% sobre o valor da condenação no caso de não pagamento voluntário, no prazo de quinze dias, seria mais uma, no rol das multas originárias do processo comum, aplicadas constantemente ao processo do trabalho.

Com relação ao prazo de quinze dias, poder-se-ia concluir, em uma análise precipitada, que a intenção do legislador foi fazer com que houvesse uma coincidência com o prazo para a apelação, que também é de quinze dias. O doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite[6] se posicionou no sentido de haver essa coincidência de prazos.

Conseqüentemente, se, no processo do trabalho, o prazo do recurso que mais se assemelha à apelação, o recurso ordinário, é de oito dias, então, ao se aplicar a regra do art. 475-J do CPC ao processo do trabalho, dever-se-ia fazer uma adaptação no prazo para cumprimento voluntário da obrigação, objetivando adequá-lo ao prazo para interposição do recurso ordinário, a não ser que fosse o caso de uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho da qual coubesse recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, ocasião em que o prazo seria de quinze dias.

Contudo, não é dessa forma que se deve compreender o prazo para pagamento voluntário da quantia fixada na sentença, posto que referido prazo também pode ser contado da ciência da decisão homologatória dos cálculos, quando se tratar de sentença ilíquida. Sabe-se que o recurso cabível dessa decisão é o agravo de instrumento, em conformidade com o art. 475-H do CPC, cujo prazo é de dez dias.

Portanto, o objetivo do legislador, ao estipular o prazo de quinze dias, certamente, não foi a coincidência com o prazo para a apelação, mas sim a constatação de que se trata de um prazo razoável que permite a organização financeira do devedor para que possa efetuar o pagamento do valor da condenação. Nesse sentido, entende Luciano Athayde Chaves[7].

Diante do exposto, também no processo do trabalho, deve ser concedido o prazo de quinze dias para o devedor cumprir a obrigação de pagar quantia certa, o qual começará a ser contado a partir do trânsito em julgado da sentença, quando esta for líquida, ou da ciência da decisão que homologa a conta de liquidação, caso a sentença seja ilíquida.

De forma diferente se posicionou Luciano Athayde Chaves[8], para quem a contagem do prazo de quinze dias começa a fluir partir da ciência da sentença líquida ou da sentença homologatória de cálculos.

Com efeito, caso o juiz do trabalho entenda que tais institutos devam ser utilizados no processo do trabalho, é aconselhável que ele faça constar da sentença o prazo para pagamento voluntário do valor da condenação, sob pena de este ser acrescido de 10%, independentemente de citação ou intimação, em conformidade com o art. 475-J do CPC, aplicado subsidiária e analogicamente à espécie.

Sendo assim, decorrido o prazo de quinze dias do trânsito em julgado da sentença líquida ou da ciência da sentença de homologação dos cálculos, sem o cumprimento voluntário da obrigação, os juízes do trabalho podem proceder ao bloqueio de numerários do réu via Bacen-jud, do qual ele será intimado por meio de uma notificação comum, tudo sem a expedição de um único mandado, seja de citação, seja de penhora, poupando-se o dispêndio de tempo e de recursos orçamentários do Poder Judiciário.

Esclareça-se que o Bacen-jud constitui-se em um sistema de bloqueio de ativos financeiros encontrados em contas bancárias abertas em quaisquer bancos do País, cuja utilização, de ofício ou a requerimento do credor, foi recomendada pela Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, com precedência sobre outras medidas constritivas quando se tratar de execução definitiva, em conformidade com o Provimento CGJT nº 6/2005.

No caso de sentenças ilíquidas, a contagem do prazo para pagamento voluntário começa a correr a partir da ciência da decisão homologatória dos cálculos, contra a qual não cabe recurso de qualquer natureza no processo do trabalho.

Vimos acima que o escopo da multa é impor uma sanção ao devedor, como também estimulá-lo a pagar no prazo, sob pena de o valor devido ser acrescido do percentual de 10%. Ademais, a multa possui outra finalidade importante, qual seja fazer o réu compartilhar com o autor o ônus da demora na solução da lide se este desejar empreender discussões acerca do valor da condenação.

Assim, o devedor poderá discutir o montante da condenação em sede de embargos à execução, conforme o art. 884, § 3º, da CLT, porém, só estará isento da incidência da multa se sua pretensão for julgada procedente.

No que concerne ao fim da nomeação de bens à penhora pelo devedor, temos que o art. 652 do CPC e o art. 882 da CLT preconizam a citação do devedor para pagar ou nomear bens à penhora, nos respectivos prazos.

Entretanto, o art. 475-J do CPC, que passou a regular a execução por quantia certa, não mais prevê essa situação. Ao contrário, dispõe que, se não houver o adimplemento voluntário da obrigação, esta será acrescida de 10% e, em seguida, será expedido mandado de penhora e avaliação a requerimento do credor. Logo, não se pode aplicar o art. 652 do CPC à execução de obrigações de pagar quantia certa, previstas em títulos executivos judiciais.

Essa medida é bastante salutar porque, em geral, eram indicados bens em péssimo estado de conservação, fazendo o autor encontrar sérias dificuldades para vendê-los, além de não se enquadrarem na ordem preferencial constante do art. 655 do CPC. Ademais, após a indicação de bens pelo devedor, o autor teria que se manifestar, abrindo margem para uma discussão que se prolongaria por muito tempo, atrasando ainda mais a solução definitiva da lide.

Logo, o oficial de justiça, ao cumprir o mandado de penhora e avaliação, penhorará bens suficientes para a satisfação do crédito exeqüendo. Se o devedor se sentir prejudicado, poderá utilizar-se da impugnação, prevista no art. 475-L, inciso III, do CPC, no prazo de quinze dias.

IV – CONCLUSÃO
A este ponto de nosso estudo, teceremos considerações finais sobre os novos institutos do processo comum, que pretendemos sejam aplicados ao processo do trabalho, como a desnecessidade de citação, a multa de 10%, o prazo de quinze dias para cumprimento voluntário da sentença e o fim da nomeação de bens à penhora pelo devedor.

Com relação à multa de 10% sobre o valor da condenação, verifica-se que há uma “lacuna normativa” na CLT e sua aplicação é permitida pelo art. 769 da CLT, tendo em vista a sua compatibilidade com as normas consolidadas referentes ao processo do trabalho, bem assim pelos arts. 832, § 1º e 835 da CLT.

No que tange à citação, ao prazo de quinze dias para cumprimento voluntário da obrigação, bem como à nomeação de bens à penhora pelo devedor, observa-se que a CLT dispõe de regramento próprio sobre o tema, em seus arts. 880 e 882, respectivamente.

Todavia, esses dispositivos consolidados não se coadunam com os modernos postulados de celeridade, simplicidade e eficácia processuais, constatando-se, portanto, a existência de “lacunas ontológicas” e “axiológicas” na CLT. Tais postulados, apesar de representarem os objetivos históricos do processo do trabalho, foram esquecidos com o passar do tempo e o que se observa hoje é uma profunda estagnação da sua principal fonte normativa: a Consolidação das Leis do Trabalho.

Por fim, considerar possível a aplicação analógica de institutos oriundos do processo comum, ante a verificação de “lacunas ontológicas” e “axiológicas” na CLT, significa permitir que o processo do trabalho recupere suas características originais de simplicidade, celeridade e eficácia processuais.

V - REFERÊNCIAS

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______. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006.

______. Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2006.

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DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo, Malheiros, 2003.

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REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1998.

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THEODORO JÚNIOR, Humberto. A execução de sentença e a garantia do devido processo legal. Rio de janeiro: Aide, 1987.
Notas

[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. A execução de sentença e a garantia do devido processo legal. Rio de janeiro: Aide, 1987, p. 193-194.

[2] DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 94.

[3] MARINONI, Luiz Guilherme. A efetividade da multa na execução da sentença que condena a pagar dinheiro. Disponível em: Acesso em: 20-11-2006.

[4] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Cumprimento espontâneo da sentença (lei n. 11.232/2006) e suas repercussões no processo do trabalho. Revista LTr, vol. 70, nº 09. São Paulo: LTr, set./ 2006, p. 1046.

[5] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Op. cit., p. 1046.

[6] Ibid., p. 1046.

[7] CHAVES, Luciano Athayde. A recente reforma no processo comum e seus reflexos no direito judiciário do trabalho: leis ns. 11.187, 11.232/05, 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06 e outros estudos de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 56.

[8] CHAVES, Luciano Athayde. Op. cit., p. 57.

segunda-feira, 5 de novembro de 2012

Citação por edital do devedor que muda de endereço sem informar seu credor

Interpretação das normas à luz dos princípios jurídicos, direito pós-positivo (ou neopositivo) e a citação por edital do devedor que muda de endereço sem informar seu credor

Mário Henrique da Luz do Prado

É corriqueiro na pratica da advocacia um fato que, por infortunado que seja, não tem sempre uma consequência jurídica que merecia. Se trata da reiterada prática do devedor que deixa de informar seu credor de sua mudança de endereço, ou seja, quando da diligência para tentativa de citação, o devedor não é encontrado no endereço que informou seu credor quando da formalização do negócio jurídico.

Deste fato, decorre a imputação de tentativa do credor por todos os meios de busca que sejam disponíveis até que se localize o devedor. Tal prática traz transtorno processual, pois traz a necessidade de diversas diligências, muitas vezes distribuição de inúmeras cartas precatórias para citação, entre outras medidas que têm desacerto com a atual feição de celeridade que toma a máquina judiciária. Após inúmeras e incansáveis tentativas de localização do astuto devedor, pode ser determinada a citação por edital, prevista no artigo 231 do Código de Processo Civil.

Contudo, numa análise deveras profunda deste contexto, vemos a discrepância da imputação dos ônus decorrentes do ato do devedor (no caso, sua mudança de endereço sem a comunicação ao credor) ao credor e à máquina judiciária. Não é justo que o credor tenha prejuízos por ato de má-fé do devedor.

Tal problemática pode solver-se, a partir de uma análise de melhor sensibilidade da norma processual, cogente, de natureza pública, à luz dos princípios jurídicos de direito, acompanhada de uma exegese teleológica. In casu, o princípio da boa-fé contratual.

Pois bem.

O artigo 231 do Código de Processo Civil, que trata da Citação por edital, modalidade de citação ficta, que é medida de exceção, menciona que poderá ser determinada a citação por edital quando desconhecido ou incerto o réu, quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar que se encontrar, ou nos casos expressos em lei.

Assim, deverá ser certificado nos autos estar o réu em lugar incerto e não sabido para que seja determinada a citação por edital do devedor que se mudou de endereço sem informar seu credor de seu novo endereço. Ocorre que, na prática, também é exigido (e com acerto) o exaurimento de todos os meios disponíveis para localização do réu (dentre estes, pesquisas em órgãos oficiais mediante distribuição de ofícios, tentativas em diversos endereços, muitas vezes em outras comarcas, o que demanda distribuição de carta precatória, etc.).

Tal demanda tem o condão de premiar o devedor que se esquiva de seus compromissos, pelo quê, a imputação ao credor do ônus de localizar o devedor, nestes casos, é medida de injustiça processual. E não deve ser este o condão da lei.

E à luz do princípio da boa-fé contratual, esta prática poderá ser condenada.

Ou seja, a prática do devedor, em deixar de informar ao seu credor fere ao princípio da boa-fé contratual, pois que a informação de mudança do endereço até o término da execução do negócio jurídico é medida de confiança entre os contratantes, podendo haver estipulação expressa no contrato de tal obrigação.

Segundo Ruy Rosado de Aguiar¹ podemos definir boa-fé como "um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avenca".

Assim, é de bom grado exigir-se como medida de lealdade contratual a mudança de endereço.

Ademais, a interpretação das normas a partir de princípios é medida muito acertada em busca da justiça.

Mas qual seria a alcançabilidade dos princípios jurídicos no nosso ordenamento?

A interpretação do direito a partir de princípios jurídicos é de longa data e ganhou impulso com os movimentos constitucionalistas americano e francês ocorridos no século XVIII. Como dito por Uadi Lammêgo Bulhões² "(...) vale observar que o período do constitucionalismo moderno coincide com a fase do pós-positivismo jurídicos, por alguns chamado de neopositivismo, que promoveu a superação do normativismo exarcebado. (...) Pós positivismo jurídico – movimento que atribui importância aos princípios do Direito, e não somente às leis".

Ou seja, os princípios jurídicos ganharam status de normas vinculantes com as revoluções constitucionalistas, o que coincidiu com a eclosão do direito póspositivo, ou neopositivismo jurídico.

Lembre-se que o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiromenciona que princípios jurídicos são aplicáveis na omissão da lei. Tal assertiva merece inteligência cautelosa, pois os princípios não são aplicáveis somente na omissão da lei, mas são paradigma exegético de qualquer norma.

Desta forma, temos que a citação por Edital do devedor que deixa de informar seu endereço ao seu credor, tão logo seja certificado de que aquele não fora encontrado no endereço informado, tem respaldo no princípio da boa-fé contratual, e é medida que coíbe as injustiças legais.

Resta aos juízes desapegarem da interpretação puramente literal e peremptória das normas jurídicas para que se faça efetiva justiça processual, pois mera aplicação do texto frio e estático dá lei não faz justiça, faz no máximo repetição de normas que faria vergonha até aos glosadores do direito medieval.

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¹ Cláusulas abusivas no Código do Consumidor, in Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul) in MELO, Lucinete Cardoso de. O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 523, 12 dez. 2004 . Acesso em: 19 ago. 2012.

²Bulhões, Uadi Lammêgo.Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Editora Saraiva: 2011, p. 72 e 73.

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Mário Henrique da Luz do Prado é advogado do escritório JBM Advogados

segunda-feira, 9 de julho de 2012

Dívida de valor pequeno não pode provocar falência de sociedade comercial

DECISÃO DO STJ

Dívida de valor pequeno não pode provocar falência de sociedade comercial

O princípio da preservação da empresa impede que valores inexpressivos de dívida provoquem a quebra da sociedade comercial. A decretação de falência, ainda que o pedido tenha sido formulado na vigência do Decreto-Lei 7.661/45, deve observar o valor mínimo de dívida exigido pela Lei 11.101/05, que é de 40 salários mínimos.

Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso especial interposto por empresa que pretendia ver decretada a falência de outra, devedora de duplicatas no valor de R$ 6.244,20.

O pedido de falência foi feito em 2001, sob a vigência do Decreto-Lei 7.661, cujo artigo 1º estabelecia: “Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva.”

Mudança
A Lei 11.101 trouxe significativa alteração, indicando valor mínimo equivalente a 40 salários mínimos como pressuposto do requerimento de falência.

O juízo de primeiro grau extinguiu o processo, visto que o valor da dívida era inferior ao previsto na nova legislação falimentar. A decisão foi mantida em segunda instância, entendendo o tribunal que deveria incidir o previsto na Lei 11.101.

No recurso especial interposto no STJ, a empresa alegou que a falência, de acordo com o artigo 1º do Decreto-Lei 7.661, era caracterizada pela impontualidade no pagamento de uma obrigação líquida e não pela ocorrência de circunstâncias indicativas de insolvência.

O ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial, analisou a questão sob o enfoque intertemporal e entendeu que a nova lei especificou que, se a falência da sociedade fosse decretada na sua vigência, seriam aplicados os seus dispositivos. “Assim, no procedimento pré-falimentar, aplica-se a lei anterior, incidindo a nova lei de quebras somente na fase falimentar”, disse.

Entretanto, ele explicou que a questão não deveria ser analisada simplesmente sob o prisma do direito intertemporal, mas pela ótica da nova ordem constitucional, que consagra o princípio da preservação da empresa.

Repercussão socioeconômica.

“Tendo-se como orientação constitucional a preservação da empresa, refoge à noção de razoabilidade a possibilidade de valores insignificantes provocarem a sua quebra, razão pela qual a preservação da unidade produtiva deve prevalecer em detrimento da satisfação da uma dívida que nem mesmo ostenta valor compatível com a repercussão socioeconômica da decretação da falência”, sustentou Luis Felipe Salomão.

Para ele, a decretação da falência de sociedade comercial em razão de débitos de valores pequenos não atende ao correto princípio de política judiciária e, além disso, traz drásticas consequências sociais, nocivas e desproporcionais ao montante do crédito em discussão, tanto para a empresa, quanto para os empregados.

Por fim, o ministro explicou que o pedido de falência deve ser utilizado somente como última solução, sob pena de se valer do processo falimentar com propósitos coercitivos.

DECISÃO

Terceiro que adquire imóvel de má-fé é atingido por efeitos do pacto comissório não transcrito no registro

As consequências de pacto que determinava a anulação de contrato por descumprimento de uma cláusula (pacto comissório) podem ser impostas a terceiro que tenha agido de má-fé ou de modo temerário. Com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que garantiu à Mitra Arquidiocesana de Fortaleza a posse de um terreno nobre na capital do Ceará.

A Quarta Turma considerou desfeito o contrato de permuta do imóvel assinado pela instituição com construtoras que acabaram não edificando a obra prometida. Para a Turma, também é nula a alienação do terreno feita posteriormente pelas construtoras a terceiro – a Associação Pró-ensino Ltda. (Apel).

Inicialmente, em 1993, a Mitra assinou contrato de permuta com um consórcio de construtoras para exploração do terreno em questão. Em contrapartida, receberia lojas, apartamentos e vagas de garagem nas edificações que deveriam ser erguidas no prazo de 30 meses. No ano seguinte, a escritura pública de compra e venda do terreno foi passada ao consórcio, como constava no contrato. No entanto, apesar de terem iniciado a obra, as construtoras inadimpliram o contrato. Em 1999, alienaram o imóvel à Apel.

Ocorre que no contrato com a Mitra havia um cláusula resolutiva, determinando o restabelecimento do statu quo ante em caso de inadimplemento. A Mitra ajuizou, então, ação contra as construtoras e a Apel, para rescindir o contrato e anular a escritura pública de compra e venda do imóvel à Apel. A instituição religiosa pediu também o embargo da obra, a demolição do que já havia sido construído e o pagamento de indenização por perdas e danos e lucros cessantes.

Inadimplência

A ação foi julgada procedente, anulando a venda feita à Apel. A sentença entendeu que, uma vez ocorrida a inadimplência, a avença das construtoras com a Mitra estava desfeita, surgindo para o consórcio a obrigação de devolver o imóvel. Também disse que a Apel teria conhecimento daquele negócio, e que sabia dos riscos que estava correndo. Em apelação, a sentença foi confirmada.

A Apel recorreu ao STJ. O relator, ministro Raul Araújo, afastou a alegação de prescrição do direito de ação sustentada pela recorrente. Disse que, baseadas nos fatos e provas, nas circunstâncias do caso e nas afirmações feitas nas contestações apresentadas pelas rés, as instâncias ordinárias se convenceram de que a associação tinha conhecimento das pendências relativas ao imóvel.

“Com um mínimo de diligência, indispensável para quem adquire imóvel de tão alto valor apresentando edificações inconclusas, descobriria a Apel a litigiosidade latente do negócio”, disse o ministro. Para ele, a Apel assumiu os riscos envolvidos. Acolher a tese contrária ao que foi delineado pelas instâncias de origem demandaria reexame de provas, o que é vedado pelo Súmula 7 do STJ.

Má-fé

O ministro relator também analisou outro ponto contestado pela Apel: de que a cláusula resolutiva não foi mencionada no título de transmissão da propriedade do imóvel para as construtoras, nem averbada no registro competente, a fim de garantir e prevenir terceiro quanto à possibilidade de perda do bem.

O magistrado reconheceu que, se a condição resolutiva não constar do registro imobiliário, a rescisão do contrato não opera efeitos em relação a terceiros de boa-fé. Entretanto, se o terceiro adquire imóvel, mas, de alguma forma, conhecia a restrição imposta, agindo de forma temerária ou de má-fé na aquisição do bem, “não poderá alegar em seu favor haver presunção absoluta do domínio constante de registro imobiliário”.

No caso, como as instâncias de origem entenderam haver conhecimento da restrição pela Apel, não se aplica a regra da boa-fé. Ademais, concluiu o ministro, a presunção de veracidade dos registros imobiliários não é absoluta, mas juris tantum, admitindo-se prova em contrário.

segunda-feira, 25 de junho de 2012

ITBI: o bicho-papão no sonho da casa própria

Prefeitura avalia imóveis até 50% acima do valor de mercado para cobrar imposto; compradores recorrem sem sucesso

RIO - Em qual local da cidade o imóvel é mais valorizado? Acertou quem respondeu no setor de ITBI da Secretaria municipal de Fazenda. Embalada pelo boom imobiliário dos últimos três anos, a prefeitura do Rio vem aumentando — em alguns casos em mais de 50% — a avaliação dos imóveis da cidade para a cobrança do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, aquele tributo que o comprador pensa que vai recolher ao município no valor de 2% do que pagou pela casa nova, mas que, na prática, pode ser bem mais.

Foi o caso do administrador Rogério Quintanilha. Ele comprou um apartamento na Tijuca por R$ 750 mil. Ao gerar pela internet a guia do ITBI, levou o primeiro susto: o valor do apartamento pulou para R$ 1,1 milhão. Rogério recorreu administrativamente e perdeu. Mas, quando foi tirar uma nova guia do imposto, o valor venal arbitrado pela prefeitura tinha subido para R$1,9 milhão.

— Eu recorri de novo. Desta vez, ganhei. Paguei o tributo referente ao valor de R$1,1 milhão. Ou seja, o prefeito pôs um bode na minha sala e, quando retirou, eu achei que ficou bem melhor — contou Quintanilha, que agora vive um novo drama.

Estado também usa avaliações da prefeitura

Com a morte da mulher, ele terá que recolher 4% do valor atualizado do imóvel de imposto ao estado para receber como herança parte do mesmo imóvel. E a Fazenda estadual usa, como regra, as avaliações da prefeitura:

— Agora vou ter que brigar para tirar o bode do Cabral da minha sala.

Para não perder o financiamento da casa própria, a economista Viviana Faria resolveu pagar os R$ 32 mil de ITBI referentes ao valor de mercado de R$ 1,6 milhão que a prefeitura estipulou para o apartamento de 120 metros quadrados que ela e o marido compraram na planta, por R$ 600 mil, na Rua Ministro Raul Fernandes, em Botafogo.

— O valor que a construtora atualizou para o imóvel é de R$ 800 mil, a prefeitura avaliou pelo dobro. Então estamos dispostos a vender o imóvel agora para ela — protestou Viviana, que pretende recorrer à Justiça.

Sua futura vizinha, a analista de sistemas Andréa Rocha, resolveu recorrer administrativamente, mas teme perder o financiamento:

— Demos entrada no recurso no início do mês, e o despachante calcula que o recurso seja julgado em até um mês. A compra está parada, e isso com certeza vai impactar no financiamento.

O mineiro Alexandre Sontang também recorreu. Ele comprou há dois anos um apartamento no Humaitá, na planta, pelo valor de R$ 615 mil. O imóvel foi entregue em novembro de 2011, mas a briga com o ITBI atrasou a entrega das chaves:

— A prefeitura arbitrou o valor em R$ 1,89 milhão, três vezes o valor que paguei. No mercado, o imóvel está avaliado em R$ 1,1 milhão. Recorri imediatamente.

Sontang entrou com recurso administrativo em 2 de abril, mas ainda não teve resposta:

— O processo na prefeitura anda a passos de tartaruga, sem contar que a cada instante pedem novos documentos. Não pude esperar esse processo desrespeitoso com o cidadão, pois precisava pagar entregar a guia paga do imposto à construtora para poder obter as chaves. Então, quitei.

José Carlos Luz Bernardo desistiu de trocar seu apartamento na Rua Manoel Ferreira, por outro maior na Rua Vice-governador Rubens Berardo, na Gávea, depois que soube o valor que teria de pagar de ITBI:

— O valor do imóvel é R$ 1,61 milhão, mas a prefeitura avaliou em R$ 2,5 milhões. Desisti.

Segundo o vice-presidente de Assuntos Condominiais do Secovi-RJ, Leonardo Schneider, em algumas ruas da cidade a prefeitura vem de fato avaliando os imóveis acima do valor de mercado:

— Isso está acontecendo em bairros como a Tijuca, onde a diferença realmente está alta. A prefeitura apostou muito na valorização dos preços, e isso está se tornando um fator restritivo no mercado. Muitos contribuintes se sentem lesados. O município deveria fazer uma revisão desses valores.

Na hora de calcular o IPTU, critério é outro

A mesma Secretaria municipal de Fazenda, que supervaloriza o imóvel no momento da compra, dá a ele um valor até dez vezes mais baixo na hora de cobrar o IPTU. O subsecretário municipal de Tributação e Fiscalização, Ricardo Martins, explica que isto ocorre porque são empregados critérios diferentes. Segundo ele, para calcular o ITBI ,o governo utiliza as regras da Associação Brasileira de Normas Técnicas. Ricardo Martins explicou que, a cada três meses, a fiscalização avalia os valores das guias pagas para tirar a estimativa e atualizar os valores:

— Usamos a massa de informações dos valores efetivamente pagos do ITBI. Na comparação de um trimestre com outro, se a variação ultrapassar o limite de 5%, para cima ou para baixo, então atualizamos os dados. É claro que com 80 mil guias por ano, podemos errar em uma ou outra avaliação. Para isto, existe a revisão. O contribuinte que não concordar com o valor da guia pode impugná-lo — explicou o secretário, acrescentando que o recurso administrativo demora cerca de 15 dias para ser julgado.

Segundo ele, a legislação estabelece que o o ITBI deve ser recolhido sobre o valor venal (de mercado) do imóvel e é de competência do município:

— O imóvel na planta é uma oportunidade. O comprador assume o risco do investimento. E a incorporadora, por sua vez, baixa o preço para captar recursos, mas assim que o imóvel fica pronto o valor é atualizado. A prefeitura não pode pagar o ônus dessa oportunidade. Ela tem que cobrar o valor de mercado. É o que diz a lei.

Já o valor venal do IPTU é calculado a partir da Planta Genérica de Valores, cuja vigência data de janeiro de 1998. Em seu site, a Secretaria municipal de Fazenda disponibiliza a explicação para o cálculo do valor venal de um imóvel, bem como a consulta de logradouros.

Segundo Ricardo Martins, para impugnar o valor da guia do ITBI, o contribuinte pode recorrer na sede da Prefeitura, na Rua Afonso Cavalcanti, 455, prédio anexo, no andar térreo, no horário de 9 às 16 horas, ou mesmo pela internet. No site da SMF, estão disponíveis o formulário, os documentos necessários e o passo a passo do processo administrativo. Para recorrer, o contribuinte tem prazo de até 30 dias após o lançamento e antes de efetuar o pagamento.

Professor de direito imobiliário, o advogado João Basílio explicou que o contribuinte também pode recorrer judicialmente, através de ação de repetição de indébito, mas corre o risco, senão conseguir uma medida liminar, de ter que esperar até quatro anos pelo julgamento do recurso.

Basílio avalia que a prefeitura errou na dose. Segundo ele, durante décadas, o município avaliava muito mal os valores de mercado para o cálculo do imposto:

— Antigamente, a prefeitura avaliava o imóvel por cerca de 30% do valor de mercado. Era muito baixo. Foi no governo Cesar Maia que os valores foram revistos e passou a se utilizar o valor de mercado. Mas agora, em alguns bairros, esses valores estão realmente acima da realidade — explicou.

Segundo ele, o mercado de imóveis no Rio viveu um boom nos últimos anos, mas tende agora a estabilizar.

Leia mais sobre esse assunto em http://oglobo.globo.com/rio/itbi-bicho-papao-no-sonho-da-casa-propria-5231164#ixzz1yeY76wv6
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Construtoras podem voltar a cobrar juros durante obras

Construtoras podem voltar a cobrar juros durante obras
Decisão do STJ abre caminho para revisão de TAC assinado em 2005

Uma decisão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou legais os juros cobrados pelas construtoras durante a obra na venda de um imóvel na planta. Na prática, isso abre caminho para uma antiga prática que, no passado, levou tantos compradores à Justiça, já que o saldo a pagar na entrega das chaves era mais alto que o valor do imóvel. Por seis votos a três, os ministros do STJ entenderam que não existe venda a prazo com preço de venda à vista e, com este argumento, reverteram decisão anterior da Quarta Turma, que havia identificado abuso contratual na cobrança dos chamados “juros no pé”, no jargão do mercado.

Relator do acórdão, o ministro Antonio Carlos Ferreira considerou que a comercialização de imóvel na planta facilita o acesso à moradia e, em regra, constitui investimento para o comprador, que adquire o bem com valor inferior ao preço do imóvel pronto. Ele argumentou ainda que “o comprador tem a obrigação de pagar o preço ajustado enquanto o incorporador assume toda a responsabilidade pela conclusão do empreendimento” e que a quitação da compra deveria ser feita à vista. “O incorporador estará antecipando os recursos que são de responsabilidade do adquirente, destinados a assegurar o regular andamento do empreendimento. Afigura-se, nessa situação, legítima a cobrança de juros compensatórios”, concluiu o ministro.

Para ele, a cobrança dos juros nunca deixou de ser feita pelas construtoras e incorporadoras, que incluíam seu valor no preço final da obra sem, contudo, explicitá-lo no contrato. Assim, a decisão pela legalidade da cobrança garantiria o direito à informação previsto no Código de Defesa do Consumidor.

O vice-presidente da Associação Nacional dos Executivos de Finanças, Administração e Contabilidade (Anefac), Miguel de Oliveira, critica a decisão do STJ: para ele, o consumidor só deve pagar juros a partir do momento em que tem acesso ao bem.

— Se você não está usufruindo do imóvel, não tem porque pagar juros. Depois da concessão do habite-se, sim, é justo haver uma atualização do custo da produção.

Oliveira, no entanto, não acredita que o mercado voltará a adotar essa prática.

— Até acredito que algumas empresas vão embutir os juros nas parcelas pré-chaves, mas o consumidor hoje está mais atento, mais consciente. Aquela construtora que efetivamente estiver cobrando juros acabará sendo evitada pelos compradores.

A decisão é nacional. Mas aqui no Rio, um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) proposto pelo Ministério Público Estadual foi assinado em 2005 por grande parte das construtoras que, desde então, se comprometeram a não mais fazer a cobrança. Com a decisão do STJ, contudo, é provável que construtoras peçam, futuramente, a revisão desse TAC. Mas o vice-presidente da Ademi, João Paulo Matos, também não acredita que isso vá acontecer, pelo menos, por enquanto.

— O mercado amadureceu e percebeu que essa é uma prática que não funcionava. Então, as construtoras precisaram se adaptar a não cobrança de juros. Não acredito que agora isso possa mudar e com todas as empresas que já conversei, não percebi esse interesse. Mas a decisão é de cada uma — afirmou.

terça-feira, 22 de maio de 2012

A Lei nº 12.607/2012 e as alterações na locação de garagem de condomínio para terceiros

Segue nova lei sobre locação de garagem em condomínio......

Vale a pena dar uma olhadinha no artigo abaixo sobre o assunto.

A Lei nº 12.607/2012 e as alterações na locação de garagem de condomínio para terceiros

Salomão Resedá - Elaborado em 04/2012.

Não há que se falar em quebra dos efeitos jurídicos decorrentes de contratos de locação de garagem de condomínio com terceiros celebrados antes da promulgação da nova lei.

SUMÁRIO:

1. INTRODUÇÃO;

2. A LOCAÇÃO DA VAGA DE GARAGEM PARA TERCEIROS.

3. O NOVO § 1º DO ART. 1331.

4. E OS CONTRATOS JÁ CELEBRADOS?;

5. CONCLUSÃO;

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

No último dia 05.04.2012, foi publicada a lei nº 12.607/2012, que trouxe uma reforma pontual ao Código Civil vigente. A alteração atingiu o livro do Direito das Coisas, mais especificamente na matéria atinente a condomínio. Com a entrada em vigor da referida lei, o § 1º do art. 1.331 do Diploma material passa a ter nova roupagem, a saber:

Antes da edição da Lei 12.607/2012

Depois da edição da Lei 12.607/2012

§ 1o As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.

§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.

Conforme se percebe no quadro comparativo acima exposto, o legislador optou por inserir uma restrição na liberdade de alienação da área privativa do condômino. Agora, os abrigos para veículos – mais conhecidos como garagens – somente poderão ser alienados a pessoas estranhas ao condomínio quando devidamente autorizado pela convenção de condomínio.

Apesar da suposta inovação legislativa, a linha de pensamento seguida não se alterou muito daquilo que a doutrina pátria vinha defendendo ordinariamente.

2. A LOCAÇÃO DA VAGA DE GARAGEM PARA TERCEIROS.

A vaga de garagem é considerada como parte da unidade privada do condômino e, em razão disso, deve ser utilizada exclusivamente por seu proprietário. Geralmente, seu título de propriedade é conferido juntamente com o registro da escritura pública da própria unidade autônoma.

Utilizou-se a expressão “geralmente” não por acaso.

Os novos empreendimentos possuem vagas sobressalentes que são vendidas em apartado para aqueles condôminos que precisam dispor de um numero maior de abrigos de veículos do que aqueles vinculados ao seu apartamento. Nestes casos, é possível optar pelo registro autônomo da vaga em face da unidade privada. Essa distinção confere ao proprietário a possibilidade de dispor da sua vaga de garagem de forma muito mais desimpedida do que se o seu registro estivesse vinculado à escrita do apartamento.

Aliás, desde a entrada em vigor do novo Código Civil, tornou-se mais fácil a locação das garagens de um condômino. Inovou o legislador civilista ao inaugurar o art. 1.338 que trouxe estampada a possibilidade de auferir frutos com o “abrigo para veículos”, conforme se observa, in verbis:

Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores”, o que significa dizer que o leque de locatários ganharia um grande impulso, pois extrapolaria os limites dos condôminos, sendo aceitos, inclusive terceiros estranhos ao condomínio.

Como uma tentativa de reduzir o afã pela exploração econômica, o referido art. 1.338 colocou um freio na liberdade para celebração de contratos de locação de garagens. O legislador exigiu o cumprimento do direito de preferência entre os condôminos para, a partir de então, ser viabilizada a oferta para alienígenas àquele convívio comunitário.

Acontece que esta opção do Código Civil sempre foi bastante criticada pelos doutrinadores pátrios. Silvio de Salvo Venosa compõe a corrente que se posiciona contra esta possibilidade de locação para terceiros, conferida pelo Código atual. O referido autor, ao comentar o Código Civil, alerta para uma maior fragilidade da segurança do condomínio quando se autoriza a locação da garagem para aqueles que não se apresentam como condôminos, sugerindo inclusive uma ampla restrição a esta possibilidade. Segundo o doutrinador, “deveria o Código ter sido mais específico e incisivo. Não só a convenção e o regulamento podem vedar o ingresso de estranhos, como também a assembléia geral pode decidir sobre a matéria.”^[1]

Neste mesmo sentido, afirma Pedro Elias Avvad que “muito embora a lei tenha aberto uma possibilidade de alugar área no abrigo para veículo a estranhos sem a tradicional ressalva “se a convenção o permitir”, está claro que o condômino locador, não fica, só por isso, autorizado a ignorar o estatuto interno alugando a sua vaga a estranhos, caso haja proibição expressa neste sentido.”^[2]

Portanto, apesar de não constar no dispositivo mencionado, a necessidade de previsão acerca da possibilidade de locação para terceiros, pelo menos, na convenção de condomínio deve ser imposta. Esta exigência busca assegurar, no mínimo, o dever de informação aos demais condôminos da viabilidade de locação aos outros, mantendo, assim um comportamento isonômico para todos. Além disso, garante, ainda, a participação dos demais proprietários na deliberação de condutas a serem adotadas junto ao condomínio.

3. O NOVO § 1º DO ART. 1331.

A alteração inaugurada no § 1º do art. 1331 veio legitimar aquilo que estava presente apenas nas linhas dos livros e na mente dos doutrinadores mais cautelosos. Agora, o legislador, como já mencionado, resolveu limitar a liberdade do condômino quanto à alienação e a locação da sua vaga de garagem. A partir de então, somente com a autorização expressa na convenção de condomínio é que será possível adotar qualquer dessas atitudes. Em outras palavras, a simples omissão quanto a este tema deve ser interpretada como obstáculo à locação ou alienação da vaga de garagem para terceiros que não os condôminos.

Sendo assim, por exemplo, locar um “abrigo para veículos” sem a devida autorização expressa precedente da convenção de condomínio não assegura a validade do contrato de locação, haja vista que foi desobedecida a norma expressa, agora, em lei.

Apesar dessa maior segurança, a inovação não é merecedora de fortes aplausos pelo seu ineditismo.

Aliás, diga-se de passagem, que, apesar de, no curso do presente ensaio, sempre mencionar a expressão “inovação”, numa análise mais aprofundada não podemos sustentar o bastão da novidade com tanta ânsia. Isso porque o próprio Código Civil no art. 1.339, § 2º afirma expressamente que “é permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral.”

Perceba que a linha de raciocínio constante no novo § 1º do art. 1331 é similar a que consta no art. 1.339 § 2º do mesmo diploma civil, o que apaga, um pouco, o brilho do dispositivo foco deste pequeno ensaio.

A vantagem, porém, está na restrição da temática, o que evita maiores discussões. Identificar e qualificar o que venha a ser “parte acessória” da unidade imobiliária do condômino era uma tarefa que ficava solta nas relações factuais. Por exemplo: seria possível considerar a garagem com escritura autônoma como um acessório à unidade imobiliária? E aquela que está registrada na mesma escritura do apartamento? Se a resposta for positiva, a mudança ora em análise somente confirmará aquilo que o Código já mencionava, ou como popularmente se diz: “será chover no molhado”. Em caso contrário, o legislador civilista acabou por sanar uma omissão legal que já era suprida pela Convenção de Condomínio que tinha total autonomia para censurar a possibilidade de locação e/ou alienação da vaga de garagem para terceiros estranhos ao condomínio.

4. E OS CONTRATOS JÁ CELEBRADOS?

Considerando, ou não, a mudança legislativa como uma inovação, deve-se alertar para uma singela situação: E as relações locatícias travadas anteriormente à promulgação da referida norma em condomínios onde não há convenção de condomínio que permita expressamente a celebração com terceiros, como ficará a partir de então?

Lembram os autores Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze^[3] que a nulidade do negócio jurídico pode ser classificada, dentre outras espécies, em originária e sucessiva, sendo que a primeira é assim rotulada, pois o vício nasce no próprio ato, enquanto que a segunda se manifesta por causa superveniente. Sendo assim, esta mudança legislativa seria, portanto, uma causa superveniente, o que afetaria os contratos em vigência já que não estão em conformidade com o que determina a lei, configurando, portanto uma fraude ao dispositivo legal?

O primeiro pensamento que pode ser desenhado segue a linha de raciocínio segundo a qual não pode ser considerado como defeito do negócio jurídico, pois não houve intenção das partes em fraudar a norma legal. Neste ponto, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald destacam que “a nulidade por fraude é objetiva, não estando atrelada à intenção de burlar o mandamento legal. Havendo contrariedade à lei, pouco interessa se o declarante tinha, ou não, o propósito fraudatório.”^[4]

Ocorre que, apesar da possibilidade de invalidar um negócio jurídico por causa superveniente, a alteração da norma jurídica não é capaz de atingir o plano da validade do contrato de locação – no exemplo citado –, pois os requisitos para assegurar o livre trânsito dos efeitos desta avença devem ser observados no momento da sua celebração.

No caso em voga, deve-se chamar ao centro o art. 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro que assim afirma: “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Isso implica dizer que não será possível a retroatividade da lei 12.607/2012 devido à sua eficácia ser processada apenas a partir da sua publicação, mantendo-se, consequentemente, hígida toda avença celebrada anteriormente.

Portanto, não há que se falar em quebra dos efeitos jurídicos decorrentes de contratos de locação de garagem de condomínio com terceiros celebrados antes da promulgação da referida lei. Estas avenças devem permanecer intactas, respeitando todos os efeitos dela decorrentes. O que não se pode aceitar é a renovação do mencionado contrato sem observar a necessidade de autorização expressa da convenção de condomínio para situações como esta em estudo.

5. CONCLUSÃO.

Diante de tudo ora apresentado, ainda que de forma singela, é possível concluir que o novo texto do § 1º do art. 1.331 do Código Civil modificado pela introdução da Lei 12.607/2012 apenas trouxe contornos legais para um entendimento doutrinário majoritário acerca das limitações ao exercício do poder de disponibilidade das garagens em condomínio edilício para terceiros.

É certo que com a referida mudança, consolidou-se o entendimento acerca do assunto, evitando maiores discussões, porém, como já relatado, o próprio Diploma Civil já tangenciava neste sentido na medida em que trazia em seu § 2º do art. 1.339 a impossibilidade de alienar partes acessórias à unidade imobiliária a terceiros, sem prévia autorização da convenção de condomínio.

Por fim, concluiu-se que, apesar da introdução do novel dispositivo legal, seus efeitos não podem atingir os contratos de locação entre condôminos e terceiros já celebrados sob pena de ferir frontalmente o art. 6º da Lei de Introdução do Direito Brasileiro, que assegura a proteção ao direito adquirido.

Destarte, a novidade legal, apesar de bem-vinda, não pode ser considerada como uma inovação.

6. BIBLIOGRAFIA.

AVVAD, Pedro Elias. Condomínio em Edificações no Novo Código Civil. 2 ed. rev. amp. Rio de Janeiro: 2007, Renovar.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso do Direito Civil: Parte Geral. 10 ed. rev. atual. vol I. São Paulo: SARAIVA, 2008.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2011.

Notas

^[1] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 384

^[2] AVVAD, Pedro Elias. Condomínio em Edificações no Novo Código Civil. 2 ed. rev. amp. Rio de Janeiro: 2007, Renovar, p. 114

^[3] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso do Direito Civil: Parte Geral. 10 ed. rev. atual. vol I. São Paulo: SARAIVA, 2008, p. 384

^[4] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p 530.