STJ garante correção da poupança, mas falta STF decidir
Quarta-feira, 25 de agosto de 2010
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) garantiu aos poupadores a diferença da correção nos índices das cadernetas de poupança aplicados pelos bancos em razão dos planos econômicos BRESSER, Verão, COLLOR I e COLLOR II.
Os bancos, no entanto, tiveram uma vitória porque o Tribunal também decidiu que as ações civis públicas, que reúnem o maior volume de recursos no caso, deveriam ter sido ajuizadas cinco anos depois de cada plano. As ações coletivas que foram ajuizadas depois desse prazo, pelo entendimento STJ, prescreveram.
O julgamento da 2ª Seção do STJ de dois recursos repetitivos confirma a jurisprudência do Tribunal e o resultado será comunicado a todos os tribunais, que deverão seguir o mesmo entendimento.
Apesar da decisão de hoje, o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda deverá se manifestar sobre o assunto. Há dois recursos extraordinários no STF com repercussão geral reconhecida e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) da Confederação Nacional do Sistema Financeiro, que precisam ser julgadas pelos ministros do Supremo.
Por essa razão inclusive, logo que iniciada a sessão de hoje no STJ, os ministros cogitaram a possibilidade de adiar o julgamento dos processos até a sentença do STF.
Pela decisão do STJ, deverão ser aplicados os índices de 26,06% para os saldos das cadernetas de poupança em junho de 1987 (BRESSER), 42,72% em janeiro de 1989 (Plano Verão), 44,80% em março de 1990 (COLLOR I) e 21,87% em fevereiro de 1991 (COLLOR II).
Fonte: Agencia Estado
segunda-feira, 30 de agosto de 2010
Transferência de bens do devedor, mesmo anterior à dívida, pode ser desfeita
DECISÃO
Transferência de bens do devedor, mesmo anterior à dívida, pode ser desfeita
A transferência de bens do devedor para se prevenir de uma futura execução pode ser desfeita pela Justiça mesmo que tenha ocorrido antes da constituição da dívida, bastando que se evidencie a intenção de fraude contra o credor. Com essa tese, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial interposto por um grupo de devedores de São Paulo e permitiu que a transferência de seus bens a terceiros seja declarada ineficaz.
Um dos autores da manobra era sócio de concessionária de veículos que, segundo informações do processo, cometeu várias irregularidades em contratos financeiros, em prejuízo do banco financiador. Descoberta a fraude, a empresa concordou em assinar documento de confissão de dívida e deu ao banco notas promissórias que não foram pagas.
Ainda segundo o processo, desde que as irregularidades começaram a ser apuradas, a família do sócio da empresa tratou de se desfazer dos bens que poderiam vir a ser penhorados em futura execução. Primeiro, o empresário e seus familiares próximos – comprometidos por aval com as notas promissórias – criaram duas empresas e transferiram seus imóveis a elas. Em seguida, cederam suas cotas societárias para empresas off-shore localizadas em um paraíso fiscal.
A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso no STJ, observou que, em princípio, uma transferência de bens só pode ser considerada fraude contra o credor e, assim, desfeita pela Justiça, quando ocorre após a constituição da dívida. Em alguns casos, porém, segundo ela, a interpretação literal da lei não é suficiente para coibir a fraude.
“O intelecto ardiloso intenta – criativo como é – inovar nas práticas ilegais e manobras utilizadas com o intuito de escusar-se do pagamento ao credor. Um desses expedientes é o desfazimento antecipado de bens, já antevendo, num futuro próximo, o surgimento de dívidas, com vistas a afastar o requisito da anterioridade do crédito”, afirmou a ministra em seu voto.
Os demais integrantes da Terceira Turma concordaram com a posição da relatora, no sentido de relativizar a exigência da anterioridade do crédito sempre que ficar demonstrada a existência de fraude predeterminada para lesar credores futuros. Em seu voto, Nancy Andrighi ressaltou que o STJ já havia adotado esse entendimento pelo menos uma vez, em 1992, em recurso relatado pelo ministro Cláudio Santos.
Transferência de bens do devedor, mesmo anterior à dívida, pode ser desfeita
A transferência de bens do devedor para se prevenir de uma futura execução pode ser desfeita pela Justiça mesmo que tenha ocorrido antes da constituição da dívida, bastando que se evidencie a intenção de fraude contra o credor. Com essa tese, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial interposto por um grupo de devedores de São Paulo e permitiu que a transferência de seus bens a terceiros seja declarada ineficaz.
Um dos autores da manobra era sócio de concessionária de veículos que, segundo informações do processo, cometeu várias irregularidades em contratos financeiros, em prejuízo do banco financiador. Descoberta a fraude, a empresa concordou em assinar documento de confissão de dívida e deu ao banco notas promissórias que não foram pagas.
Ainda segundo o processo, desde que as irregularidades começaram a ser apuradas, a família do sócio da empresa tratou de se desfazer dos bens que poderiam vir a ser penhorados em futura execução. Primeiro, o empresário e seus familiares próximos – comprometidos por aval com as notas promissórias – criaram duas empresas e transferiram seus imóveis a elas. Em seguida, cederam suas cotas societárias para empresas off-shore localizadas em um paraíso fiscal.
A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso no STJ, observou que, em princípio, uma transferência de bens só pode ser considerada fraude contra o credor e, assim, desfeita pela Justiça, quando ocorre após a constituição da dívida. Em alguns casos, porém, segundo ela, a interpretação literal da lei não é suficiente para coibir a fraude.
“O intelecto ardiloso intenta – criativo como é – inovar nas práticas ilegais e manobras utilizadas com o intuito de escusar-se do pagamento ao credor. Um desses expedientes é o desfazimento antecipado de bens, já antevendo, num futuro próximo, o surgimento de dívidas, com vistas a afastar o requisito da anterioridade do crédito”, afirmou a ministra em seu voto.
Os demais integrantes da Terceira Turma concordaram com a posição da relatora, no sentido de relativizar a exigência da anterioridade do crédito sempre que ficar demonstrada a existência de fraude predeterminada para lesar credores futuros. Em seu voto, Nancy Andrighi ressaltou que o STJ já havia adotado esse entendimento pelo menos uma vez, em 1992, em recurso relatado pelo ministro Cláudio Santos.
Justiça do Trabalho não é competente para julgar ação de cobrança por serviços de corretor
Justiça do Trabalho não é competente para julgar ação de cobrança por serviços de corretor
Terça-feira, 24 de agosto de 2010
A prestação de serviços de corretagem de imóveis envolve uma relação civil. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho declarou a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar ação em que um profissional liberal buscou o recebimento de honorários por serviços de corretagem de imóveis prestados a uma instituição na Bahia.
O corretor propôs ação trabalhista, buscando receber honorários pelos serviços de locação e arrendamento de imóveis pertencentes à Instituição Baiana de Ensino Superior S.A.
Ao analisar o caso, as instâncias ordinárias (Vara do Trabalho e o Tribunal Regional da 5ª Região (BA)) negaram a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar o caso, alegada pela instituição.
Pelo entendimento no TRT, o pedido do corretor poderia ser decidido pela Justiça do Trabalho, pois a nova redação do artigo 114, IX, da Constituição Federal ampliou a competência dessa justiça especializada, que passou a processar e julgar todas as causas originárias de relações de trabalho, seja o trabalho de natureza subordinada ou não.
Com isso, a instituição interpôs recurso de revista ao TST, reafirmando a incompetência da justiça trabalhista e alegando que o contrato firmado entre as partes foi de natureza civil e não trabalhista. A relatora do recurso na Quarta Turma, ministra Maria de Assis Calsing, decidiu pela incompetência da Justiça do Trabalho.
A ministra ressaltou que, embora acredite que a competência é da justiça especializada, as turmas do TST seguem entendimento contrário. Segundo a relatora, os órgãos fracionários do TST entendem que o contrato de prestação de serviços de natureza eminentemente civil - como os de corretagem de imóveis e honorários advocatícios -, não se inclui no conceito de relação de trabalho disposto no inciso primeiro do artigo 114 da Constituição Federal, razão pela qual ser a Justiça Comum competente para julgar esse tipo de ação.
A ministra destacou decisões do TST nesse sentido, bem como o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - que julga conflito de competência - por meio da Súmula n° 363, segundo a qual compete à Justiça Estadual processar e julgar ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente.
Desta forma, a Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso de revista da instituição, declarando a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar a ação e determinou a remessa do processo à Justiça Estadual Comum.
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
Terça-feira, 24 de agosto de 2010
A prestação de serviços de corretagem de imóveis envolve uma relação civil. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho declarou a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar ação em que um profissional liberal buscou o recebimento de honorários por serviços de corretagem de imóveis prestados a uma instituição na Bahia.
O corretor propôs ação trabalhista, buscando receber honorários pelos serviços de locação e arrendamento de imóveis pertencentes à Instituição Baiana de Ensino Superior S.A.
Ao analisar o caso, as instâncias ordinárias (Vara do Trabalho e o Tribunal Regional da 5ª Região (BA)) negaram a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar o caso, alegada pela instituição.
Pelo entendimento no TRT, o pedido do corretor poderia ser decidido pela Justiça do Trabalho, pois a nova redação do artigo 114, IX, da Constituição Federal ampliou a competência dessa justiça especializada, que passou a processar e julgar todas as causas originárias de relações de trabalho, seja o trabalho de natureza subordinada ou não.
Com isso, a instituição interpôs recurso de revista ao TST, reafirmando a incompetência da justiça trabalhista e alegando que o contrato firmado entre as partes foi de natureza civil e não trabalhista. A relatora do recurso na Quarta Turma, ministra Maria de Assis Calsing, decidiu pela incompetência da Justiça do Trabalho.
A ministra ressaltou que, embora acredite que a competência é da justiça especializada, as turmas do TST seguem entendimento contrário. Segundo a relatora, os órgãos fracionários do TST entendem que o contrato de prestação de serviços de natureza eminentemente civil - como os de corretagem de imóveis e honorários advocatícios -, não se inclui no conceito de relação de trabalho disposto no inciso primeiro do artigo 114 da Constituição Federal, razão pela qual ser a Justiça Comum competente para julgar esse tipo de ação.
A ministra destacou decisões do TST nesse sentido, bem como o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - que julga conflito de competência - por meio da Súmula n° 363, segundo a qual compete à Justiça Estadual processar e julgar ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente.
Desta forma, a Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso de revista da instituição, declarando a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar a ação e determinou a remessa do processo à Justiça Estadual Comum.
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
segunda-feira, 2 de agosto de 2010
Vivo deve indenizar cliente em R$ 12 mil por nome
Vivo deve indenizar cliente em R$ 12 mil por nome
sujo indevidamente
O TJ-RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro) condenou a operadora Vivo a pagar indenização, no valor de R$ 12 mil, a título de danos morais, o cliente Francisco de Assis da Silva Nascimento, que teve o nome incluído nos cadastros restritivos de crédito por supostos débitos relativos a uma linha telefônica móvel não contratada por ele. A decisão foi do desembargador relator, Ronaldo Rocha Passos, da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio.
Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2306586/vivo-deve-indenizar-cliente-em-r-12-mil-por-nome-sujo-indevidamente
sujo indevidamente
O TJ-RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro) condenou a operadora Vivo a pagar indenização, no valor de R$ 12 mil, a título de danos morais, o cliente Francisco de Assis da Silva Nascimento, que teve o nome incluído nos cadastros restritivos de crédito por supostos débitos relativos a uma linha telefônica móvel não contratada por ele. A decisão foi do desembargador relator, Ronaldo Rocha Passos, da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio.
Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2306586/vivo-deve-indenizar-cliente-em-r-12-mil-por-nome-sujo-indevidamente
segunda-feira, 19 de julho de 2010
Novidades no Divórcio
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66, DE 13 DE JULHO DE 2010
Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 226. .................................................................................
..........................................................................................................
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)
Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, em 13 de julho de 2010.
Mesa da Câmara dos Deputados Mesa do Senado Federal
Deputado MICHEL TEMER
Presidente Senador JOSÉ SARNEY
Presidente
Deputado MARCO MAIA
1º Vice-Presidente Senador HERÁCLITO FORTES
1º Secretário
Deputado RAFAEL GUERRA
1º Secretário Senador JOÃO VICENTE CLAUDINO
2º Secretário
Deputado NELSON MARQUEZELLI
4º Secretário Senador MÃO SANTA
3º Secretário
Deputado MARCELO ORTIZ
1º Suplente
Senador ADELMIR SANTANA
2º Suplente
Senador GERSON CAMATA
4º Suplente
Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 226. .................................................................................
..........................................................................................................
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)
Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, em 13 de julho de 2010.
Mesa da Câmara dos Deputados Mesa do Senado Federal
Deputado MICHEL TEMER
Presidente Senador JOSÉ SARNEY
Presidente
Deputado MARCO MAIA
1º Vice-Presidente Senador HERÁCLITO FORTES
1º Secretário
Deputado RAFAEL GUERRA
1º Secretário Senador JOÃO VICENTE CLAUDINO
2º Secretário
Deputado NELSON MARQUEZELLI
4º Secretário Senador MÃO SANTA
3º Secretário
Deputado MARCELO ORTIZ
1º Suplente
Senador ADELMIR SANTANA
2º Suplente
Senador GERSON CAMATA
4º Suplente
Lei estadual das sacolas plásticas
Lei 5502/09 Lei Nº 5502, de 15 de julho de 2009 do Rio de janeiro
DISPÕE SOBRE A SUBSTITUIÇÃO E RECOLHIMENTO DE SACOLAS PLÁSTICAS EM ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO COMO FORMA DE COLOCÁ-LAS À DISPOSIÇÃO DO CICLO DE RECICLAGEM E PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE FLUMINENSE E ACRESCENTA O ARTIGO 98-A À LEI Nº 3467/2000.
O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Faço saber que a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a substituição e recolhimento de sacolas plásticas em estabelecimentos comerciais localizados no Estado do Rio de Janeiro como forma de colocá-las à disposição do ciclo de reciclagem e proteção do meio ambiente fluminense.
Art. 2º As sociedades comerciais e os empresários de que trata o art. 966 do Código Civil, titulares de estabelecimentos comerciais localizados no Estado do Rio de Janeiro, promoverão a coleta e substituição das sacolas ou sacos plásticos, compostos por Polietilenos, Polipropilenos e ou similares utilizados nos referidos estabelecimentos para o acondicionamento e entrega de produtos e mercadorias aos clientes, mediante compensação.
§ 1º Entende-se por sacolas reutilizáveis aquelas que sejam confeccionadas em material resistente ao uso continuado, que suportem o acondicionamento e transporte de produtos e mercadorias em geral e que atendam à necessidade dos clientes.
§ 2º Este artigo não se aplica às embalagens originais das mercadorias, aplicando-se aos sacos e sacolas fornecidas pelo próprio estabelecimento para pesagem e embalagem de produtos perecíveis ou não.
§ 3º A substituição prevista no caput deste artigo será efetuada nos seguintes prazos:
I - 3 (três) anos, a contar da entrada em vigor da presente Lei, para as sociedades e os empresários classificados como microempresas nos termos do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte;
II - 2 (dois) anos, a contar da entrada em vigor da presente Lei, para as sociedades e os empresários classificados como empresas de pequeno porte nos termos do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte;
III - 1 (hum) ano, a contar da entrada em vigor da presente Lei, para as demais sociedades e empresários titulares de estabelecimentos sujeitos à presente Lei.
Art. 3º - Transcorrido o prazo previsto no § 3º do art. 2º da presente Lei, os estabelecimentos de que trata o caput do mesmo artigo que ainda não tiverem promovido a substituição de que trata esta Lei ficam obrigados a receber sacolas e sacos plásticos a serem entregues pelo público em geral, independentemente do estado de conservação e origem destes, mediante uma das seguintes contraprestações:
I - a cada 5 (cinco) itens comprados no estabelecimento, o cliente que não usar saco ou sacola plástica fará jus ao desconto de no mínimo R$ 0,03 (três centavos de real) sobre as suas compras;
II - permuta de 1 Kg (um quilograma) de arroz ou feijão por cada 50 (cinqüenta) sacolas ou sacos plásticos apresentados por qualquer pessoa.
§ 1º O valor previsto no inciso I deste Artigo será corrigido anualmente, no mês da promulgação da presente Lei, por índice que melhor reflita a inflação do período, conforme regulamento a ser editado por decreto.
§ 2º Os estabelecimentos que não comercializem feijão ou arroz poderão efetuar a permuta de que trata o inciso II deste artigo por um quilograma de outro produto que componha a cesta básica, conforme disposto no regulamento da presente Lei.
§ 3º A recompra de que trata o presente artigo não se inclui dentre as hipóteses de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), tendo em vista a ausência de objetivo comercial.
§ 4º As empresas deverão comprovar a destinação ecologicamente correta para os produtos acima recolhidos.
§ 5º Os estabelecimentos que servirão de postos de permuta serão os que possuam área construída superior a 200 m².
Art. 4º Implementada a substituição prevista no art. 2º da presente Lei, cessarão, para cada estabelecimento, as obrigações previstas no art. 3º desta Lei.
Art. 5º A Política Estadual de Educação Ambiental, instituída pela Lei nº 3.325, de 17 de dezembro de 1999, passa a incluir o objetivo de conscientização da população acerca dos danos causados pelo material plástico não-biodegradável utilizado em larga escala quando não descartado adequadamente em condições de reciclagem e, também, acerca dos ganhos ambientais da utilização de material não- descartável e não-poluente.
Art. 6º Os estabelecimentos de que trata o caput do Art. 2º da presente Lei ficam obrigados a fixarem placas informativas junto aos locais de embalagens de produtos e caixas registradoras, no prazo de 1 (um) ano após a entrada em vigor da presente Lei, com as seguintes dimensões e dizeres:
I - dimensões: 40 cm x 40 cm;
II - dizeres:
"SACOLAS PLÁSTICAS CONVENCIONAIS DISPOSTAS INADEQUADAMENTE NO MEIO AMBIENTE LEVAM MAIS DE 100 ANOS PARA SE DECOMPOR. COLABOREM, DESCARTANDO-AS, SEMPRE QUE NECESSÁRIO, EM LOCAIS APROPRIADOS À COLETA SELETIVA. TRAGA DE CASA A SUA PRÓPRIA SACOLA OU USE SACOLAS REUTILIZÁVEIS."
Art. 7º O Poder Executivo incentivará a Petrobrás e outras indústrias instaladas ou que vierem a se instalar, nos pólos de Gás Químico, em Duque de Caxias e no Complexo Petroquímico de Itaboraí - COMPERJ, ou em qualquer município do Estado, a buscar novas resinas derivadas da produção de petróleo ou composições químicas que levem a produção de novas sacolas não-poluentes (biodegradáveis).
Art. 8º A Lei nº 3467, de 14 de setembro de 2000, fica acrescida de um artigo 98-A, com a seguinte redação:
"Art. 98-A. Deixar de cumprir as obrigações previstas na lei de substituição e recolhimento de sacolas plásticas em estabelecimentos comerciais:
Multa de 100 (cem) a 10.000 (dez mil) UFIRs-RJ por obrigação descumprida."
Art. 9º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.
Rio de Janeiro, em 15 de julho de 2009.
SERGIO CABRAL
DISPÕE SOBRE A SUBSTITUIÇÃO E RECOLHIMENTO DE SACOLAS PLÁSTICAS EM ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO COMO FORMA DE COLOCÁ-LAS À DISPOSIÇÃO DO CICLO DE RECICLAGEM E PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE FLUMINENSE E ACRESCENTA O ARTIGO 98-A À LEI Nº 3467/2000.
O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Faço saber que a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a substituição e recolhimento de sacolas plásticas em estabelecimentos comerciais localizados no Estado do Rio de Janeiro como forma de colocá-las à disposição do ciclo de reciclagem e proteção do meio ambiente fluminense.
Art. 2º As sociedades comerciais e os empresários de que trata o art. 966 do Código Civil, titulares de estabelecimentos comerciais localizados no Estado do Rio de Janeiro, promoverão a coleta e substituição das sacolas ou sacos plásticos, compostos por Polietilenos, Polipropilenos e ou similares utilizados nos referidos estabelecimentos para o acondicionamento e entrega de produtos e mercadorias aos clientes, mediante compensação.
§ 1º Entende-se por sacolas reutilizáveis aquelas que sejam confeccionadas em material resistente ao uso continuado, que suportem o acondicionamento e transporte de produtos e mercadorias em geral e que atendam à necessidade dos clientes.
§ 2º Este artigo não se aplica às embalagens originais das mercadorias, aplicando-se aos sacos e sacolas fornecidas pelo próprio estabelecimento para pesagem e embalagem de produtos perecíveis ou não.
§ 3º A substituição prevista no caput deste artigo será efetuada nos seguintes prazos:
I - 3 (três) anos, a contar da entrada em vigor da presente Lei, para as sociedades e os empresários classificados como microempresas nos termos do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte;
II - 2 (dois) anos, a contar da entrada em vigor da presente Lei, para as sociedades e os empresários classificados como empresas de pequeno porte nos termos do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte;
III - 1 (hum) ano, a contar da entrada em vigor da presente Lei, para as demais sociedades e empresários titulares de estabelecimentos sujeitos à presente Lei.
Art. 3º - Transcorrido o prazo previsto no § 3º do art. 2º da presente Lei, os estabelecimentos de que trata o caput do mesmo artigo que ainda não tiverem promovido a substituição de que trata esta Lei ficam obrigados a receber sacolas e sacos plásticos a serem entregues pelo público em geral, independentemente do estado de conservação e origem destes, mediante uma das seguintes contraprestações:
I - a cada 5 (cinco) itens comprados no estabelecimento, o cliente que não usar saco ou sacola plástica fará jus ao desconto de no mínimo R$ 0,03 (três centavos de real) sobre as suas compras;
II - permuta de 1 Kg (um quilograma) de arroz ou feijão por cada 50 (cinqüenta) sacolas ou sacos plásticos apresentados por qualquer pessoa.
§ 1º O valor previsto no inciso I deste Artigo será corrigido anualmente, no mês da promulgação da presente Lei, por índice que melhor reflita a inflação do período, conforme regulamento a ser editado por decreto.
§ 2º Os estabelecimentos que não comercializem feijão ou arroz poderão efetuar a permuta de que trata o inciso II deste artigo por um quilograma de outro produto que componha a cesta básica, conforme disposto no regulamento da presente Lei.
§ 3º A recompra de que trata o presente artigo não se inclui dentre as hipóteses de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), tendo em vista a ausência de objetivo comercial.
§ 4º As empresas deverão comprovar a destinação ecologicamente correta para os produtos acima recolhidos.
§ 5º Os estabelecimentos que servirão de postos de permuta serão os que possuam área construída superior a 200 m².
Art. 4º Implementada a substituição prevista no art. 2º da presente Lei, cessarão, para cada estabelecimento, as obrigações previstas no art. 3º desta Lei.
Art. 5º A Política Estadual de Educação Ambiental, instituída pela Lei nº 3.325, de 17 de dezembro de 1999, passa a incluir o objetivo de conscientização da população acerca dos danos causados pelo material plástico não-biodegradável utilizado em larga escala quando não descartado adequadamente em condições de reciclagem e, também, acerca dos ganhos ambientais da utilização de material não- descartável e não-poluente.
Art. 6º Os estabelecimentos de que trata o caput do Art. 2º da presente Lei ficam obrigados a fixarem placas informativas junto aos locais de embalagens de produtos e caixas registradoras, no prazo de 1 (um) ano após a entrada em vigor da presente Lei, com as seguintes dimensões e dizeres:
I - dimensões: 40 cm x 40 cm;
II - dizeres:
"SACOLAS PLÁSTICAS CONVENCIONAIS DISPOSTAS INADEQUADAMENTE NO MEIO AMBIENTE LEVAM MAIS DE 100 ANOS PARA SE DECOMPOR. COLABOREM, DESCARTANDO-AS, SEMPRE QUE NECESSÁRIO, EM LOCAIS APROPRIADOS À COLETA SELETIVA. TRAGA DE CASA A SUA PRÓPRIA SACOLA OU USE SACOLAS REUTILIZÁVEIS."
Art. 7º O Poder Executivo incentivará a Petrobrás e outras indústrias instaladas ou que vierem a se instalar, nos pólos de Gás Químico, em Duque de Caxias e no Complexo Petroquímico de Itaboraí - COMPERJ, ou em qualquer município do Estado, a buscar novas resinas derivadas da produção de petróleo ou composições químicas que levem a produção de novas sacolas não-poluentes (biodegradáveis).
Art. 8º A Lei nº 3467, de 14 de setembro de 2000, fica acrescida de um artigo 98-A, com a seguinte redação:
"Art. 98-A. Deixar de cumprir as obrigações previstas na lei de substituição e recolhimento de sacolas plásticas em estabelecimentos comerciais:
Multa de 100 (cem) a 10.000 (dez mil) UFIRs-RJ por obrigação descumprida."
Art. 9º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.
Rio de Janeiro, em 15 de julho de 2009.
SERGIO CABRAL
terça-feira, 6 de julho de 2010
LOCAÇÕES EM SHOPPING CENTER: CONTROVÉRSIA E INOVAÇÃO LEGAL
LOCAÇÕES EM SHOPPING CENTER: CONTROVÉRSIA E INOVAÇÃO LEGAL
Fernanda de Oliveira Borges
SINOPSE
O presente estudo visa a analisar controvérsias e inovações que vem surgindo nas locações em shopping centers. As particularidades desses contratos, que não possuem uma lei específica e, sim, uma lei geral, têm proporcionado o surgimento de vários pontos conflitantes, principalmente sobre a aplicação de normas protecionistas em determinados casos. Os locatários se dizem injustiçados, alegando que a lei em vigor protege mais o locador. E, nessa esteira, se destaca a discussão da aplicação do Código do Consumidor em defesa do locatário. Como a lei se encontra defasada e o número de shoppings no Brasil cresce anualmente, são buscadas inovações legais, merecendo o destaque nesse artigo o Projeto-Lei nº7.132/02 de autoria da deputada Zulaiê Cobra. O projeto em tese se encontra em fase final de tramitação e visa a equilibrar algumas relações jurídicas entre os locadores e os locatários com a alteração e acréscimos de artigos à legislação de locação vigente.
Palavras-chave: Direito. Locação. Shopping Center. Controvérsia. Inovação.
1. INTRODUÇÃO
Os primeiros grandes centros comerciais surgiram por volta do século X A.C., tendo o seu início com o Grande Baazar, no Irã, de acordo com o site Brasil Escola (Disponível em:. Acesso no dia 20/04/09).
Sua evolução deu lugar à criação dos shoppings centers. O primeiro foi criado em 1828, nos Estados Unidos, no estado de Rhode Island.
No Brasil, de acordo com a Associação Brasileira de Shopping Centers - ABRASCE, (Disponívelem:http://www.portaldoshopping.com.br/sobreosetor.asp?codAreaMae=10&codArea=11&codConteudo=1> Acesso no dia 20/04/09) o primeiro a ser construído foi o Shopping Iguatemi, em 1966, no estado de São Paulo.
A definição de shopping center apresentada pelo Dicionário Michaelis (Disponível em:
Segundo a ABRASCE e citada por Paulo Henrique (Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=611>. Acesso no dia 20/04/09) “é um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas destinadas à exploração comercial e a prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais padronizadas, assegurando a convivência integrada e pagamento de conformidade conforme faturamento”.
Hoje existem, aproximadamente, 379 shoppings centers no país, sendo que ainda existem 22 para serem inaugurados em 2009 de acordo com a ABRASCE (Disponível em: < http://www.portaldoshopping.com.br/sobreosetor.asp?codArea
Mae=10&codArea=49&codConteudo=3>. Acesso no dia 20/04/209).
Nessa mesma pesquisa verificou-se que a região sudeste é a que mais possui shopping centers e o estado de São Paulo o que mais se destaca por ter 49 estabelecimentos do gênero.
Durante a construção de um shopping center são feitos estudos e pesquisas de mercado para determinar a sua viabilidade técnica e econômica.
A distribuição dos tipos de lojas pelo edifício, tenant mix, é feita ainda na fase da construção, planejada de acordo com a sua espécie, para que ocorra uma maior viabilização de espaço e vendas.
As lojas são divididas em três espécies: magnéticas ou "âncoras" (grandes magazines ou supermercados já reconhecidas no mercado), mini-âncoras (já consagradas, mas de porte menor) e "satélites", que se aproveitam dos clientes potenciais atraídos pelos outros dois tipos de lojas e que são postas, normalmente, para locação.
O contrato de locação entre o lojista e o empreendedor apresenta direitos e obrigações para ambos.
O lojista-locador tem como dever principal pagar uma prestação pecuniária, calculada sobre quantias fixa e variável diante do faturamento bruto do lojista, havendo um pagamento de 14 aluguéis por ano.
O empreendedor-locatário tem como obrigações principais a cessão do uso do espaço para a loja, bem como a realização de serviços de consultoria visando a oportunidades e riscos para o lojista, em troca de uma prestação pecuniária variável, configurando, assim, um contrato misto combinado.
Em relação à natureza jurídica desse tipo de contrato, a doutrina não é pacífica, mas a maior parte defende a tese de que é um contrato atípico misto.
Com a concepção da lei nº 8.245/91, referente às locações, foram criadas regras para esta atividade em shopping centers, que se encontram em vigor nos dias atuais.
Além da legislação supra, existem ainda os contratos firmados entre locador e locatário e as normas gerais e regimentos internos dos shoppings, prevalecendo, de acordo com o art. 54 da lei (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8245.htm. Acesso no dia 03/06/2009), somente os dois primeiros, embora ocorram discussões sobre o assunto.
Nesse mesmo sentido, se destaca a decisão abaixo:
Tratando-se o empreendimento consistente no shopping center, de inovação empresarial, envolve uma relação contratual complexa entre locador e locatário. Revelando-se, esta relação, como um contrato atípico ou inominado, ou mesmo misto, decorrente da conjugação de figuras típicas e atípicas, a despeito de sobressair à locação como o tipo predominante, a liberdade de contratar se torna a regra, a interferência legal a exceção. Prevalência do princípio da autonomia da vontade e livre conversão do aluguel. Confirmação da sentença de primeiro grau. (2ª Câmara Cível do 1º TARJ – Ap. Cível 23.204).
Nas lides que versam sobre locações em shopping center, à exceção de ações renovatórias e revisionais de aluguel, os lojistas que se encontra em dificuldades financeiras e alegam ser a parte mais fraca da relação, buscam soluções legais diversas como forma de amparar seus direitos.
Em cima desses litígios, está sendo invocada a utilização do Código de Defesa do Consumidor – CDC, por parte dos locatários, tentando-se aplicar a legislação especial de proteção dos consumidores aos contratos de locação em shoppings.
O Código de Defesa do Consumidor visa a equilibrar a relação de consumo, defendendo os interesses deste público e proibindo práticas abusivas e prejudiciais.
Porém, a tentativa de aplicação do CDC às relações locatícias, principalmente a de espaços em shopping centers, é controvertida.
Há quem entenda que a Legislação Consumerista pode ser aplicado nas locações em shopping center. Outros, porém, sendo este o entendimento de grande parte da doutrina e dos tribunais, entende que o CDC não se aplica às locações em shopping center.
2. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS LOCAÇÕES EM SHOPPING CENTER
Existem muitas controvérsias cercando os contratos de locação em shopping center.
Dentre todos os pontos, o que mais se destaca é a possibilidade de se aplicar ou não o CDC nesta atividade.
Tanto o entendimento jurisprudencial, quanto o doutrinário, não possuem entendimento pacificado. Os argumentos de ambos são variados e passíveis de adesão.
A corrente que se posiciona a favor da aplicação do CDC nas locações em shopping center entende que, fazendo uso de produto imobiliário na condição de destinatário final, o inquilino seria um consumidor.
Nessa linha de pensamento, o desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento (1991, p.23) afirma que o conceito de produto está agregado a sua finalidade, sendo aquele que é “suscetível de circular das mãos do fornecedor para o consumidor, como destinatário final, circulação que pode ser física ou jurídica, significando tradição da posse”.
Ladislau Karpat (1993, p.95-103) entende que entre o lojista e o empreendedor pode ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor excepcionalmente em casos que tratarem de normas complementares regidas pela Escritura Declaratória, pela Convenção Condominial, pelo Regimento Interno ou Estatuto da Associação dos Lojistas.
Acredita que o CDC, por ser de ordem pública e de grande interesse social, gera reflexo em tais documentos, posto que, admitido todo o tipo de defesa, quer contra produtos, serviços ou contratos.
E pelo fato de as Normas Gerais Complementares e o Estatuto de Associação de Lojistas não se enquadrarem em nenhuma lei especial, o CDC se aplica às locações em shopping centers.
Por outro lado, a maioria da jurisprudência e da doutrina se posicionam contra a aplicação do CDC nas locações existentes nestes empreendimentos comerciais.
O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando contra a incidência do CDC nas relações locatícias, como se pode verificar nas decisões prolatadas nos Recursos Especiais de nº38.639/SP (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199300253344&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009), 131.851/SP (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199700334414&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009) , 192.311/MG (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199800772774&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009) e 203.809/MG (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199900122925&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009).
Segundo o STJ, as relações locatícias possuem lei própria que as regula, faltando as características delineadoras de relação de consumo apontadas nos arts.2º e 3º da Lei nº8.078/90 (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm. Acesso no dia 03/06/2009).
Entende ser a Lei nº8.245/91 uma norma especial que trata especificamente das locações prediais urbanas, ao contrário da Lei nº8.078/90, que protege o consumidor em casos não abrangidos por leis especiais.
A pessoa do locador e a do locatário não se confunde com a do fornecedor e a do consumidor, sendo a Lei Inquilinária uma norma especial que regula as locações prediais urbanas e que não podem ser ofuscadas pelo CDC.
Corroborando ainda com o entendimento acima, destacam-se as seguintes decisões:
LOCAÇÃO COMERCIAL. SHOPPING CENTERS. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. São legítimas as cláusulas de aluguel percentual e em dobro no mês de dezembro, que somente poderão ser modificadas em acordo das partes. Os lojistas dos shopping centers não gozam da proteção do Código de Defesa do Consumidor, por sua capacidade empresarial (TARJ – AC 8569/95 – Reg.58-1) 7ª c. – Rel. Juiz Gualberto Gonçalves de Miranda – j. 13.12.1995).
Ação de despejo c/c cobrança de aluguéis e encargos. Fiança. Ausência de outorga uxória. Nulidade relativa. Ilegitimidade para argüição. Não aplicação do CDC ás relações locatícias. (...) (Acórdão nº2.0000.00.430583-1/000(1) do TJMG de 22 de Junho de 2004)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SHOPPING CENTER. CONTRATO DE LOCAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADO. Em se tratando de locação em shopping centers, a legislação específica aplicável é a Lei do inquilinato que estabelece que nas relações entre lojistas e empreendedores prevalecem às condições previstas nos respectivos contratos locatícios, inteligência do art.54 da respectiva Lei. (..)
(Acórdão nº70022785711 do TJRS, 16ª Câmara Cível, 22 de abril de 2008)
J.B. Torres de Albuquerque (1997, p.948-949) também se posiciona contrariamente afirmando que: “tratando-se de locação comercial a aplicação do CDC fica afastada (...), e em sendo o contrato de locação em shopping center uma locação comercial, inclusive com a proteção do fundo de comércio, seguindo o raciocínio exposto, não está o contrato em evidência, subjugado àquela lei”.
Ao contrário do que pode acontecer na locação singular, o locatário não é hipossuficiente perante o empreendedor.
Tal fato se ocorre como salienta Hércules Aghiarian (2008, p.360): “o locatário poderá compor, como membro, o corpo associativo dos lojistas de shopping center, tornando-se ente forte para opor seus direitos condominiais de verdadeira natureza societária, autônoma”.
Nesse âmbito, o art. 45 da Lei nº8.245/91(op. cit) estabelece ainda que:
São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art.47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art.51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.
Desta forma, o entendimento majoritário final é de inexistência na relação de consumo entre empresários (lojista x empreendedor), além de o lojista possuir capacidade empresarial, poder de discernimento e de alteração do pacto na fase pré-contratual.
3. PROPOSTAS DE ALTERAÇÃO À LEGISLAÇÃO VIGENTE
Diante dessas controvérsias que envolvem os contratos de locação em shopping centers e na intenção de aperfeiçoar a legislação existente, surgiu o Projeto_lei de nº7.137/02, que está em fase final de tramitação e recebeu emendas e substitutivos durante seus estudos e revisões, como irá se verificar abaixo.
3.1. Projeto-Lei Nº 7.137/02
A Lei do Inquilinato foi promulgada em 18 de outubro de 1991, há mais de dez anos. Com as inovações e o crescimento do número de shopping centers, a legislação vigente ficou defasada e desequilibrada.
No intuito de harmonizar as relações jurídicas entre lojistas e os donos dos empreendimentos, a deputada Zulaiê Cobra propôs o Projeto de Lei de nº7.137/02 (Disponível em< http://maria451.wordpress.com/legislacao-federal-shopping-locacao-pl-713702/>. Acesso no dia 31/03/2009), que está em fase final de tramitação.
Dentre as suas propostas, a deputada propõe o acréscimo e a alteração de alguns artigos da legislação vigente.
O art. 13 da Lei nº8.245/91 (op. cit) passará a vigorar com o acréscimo do § 3º nos seguintes moldes:
.
Art. 13 [...]
§ 3º Nas locações de espaços comerciais em shopping centers, é vedada ao locador a cobrança de quaisquer encargos relativos à cessão ou sublocação, sendo obrigado a consenti-las, após ser notificado por escrito, nas mesmas condições contratuais estipuladas com o locatário, desde que lhe seja apresentado pretendente idôneo, do mesmo ramo de atividade comercial, com fiadores comprovadamente capazes garantida por fiadores comprovadamente idôneos.
De acordo com a deputada “tal cláusula deve ser repelida legalmente, uma vez que não haverá nenhum prejuízo ao empreendedor, pois o novo locatário sub-rogando-se nos direitos de seu antecessor assumirá os mesmos encargos primitivos”.
Por sua vez, o art. 17 (ibidem) seria acrescido dos § 2º e § 3º:
Art. 17 [...]
§ 2º Nas locações de espaços comercias em shopping centers, só será permitida a cobrança anual de 12 (doze) aluguéis, mínimos ou percentuais.
§ 3º Nas locações de espaços comerciais em shopping centers, é vedado ao locador à cobrança de aluguéis pré determinados ou progressivos, após o primeiro ano de vigência do contrato de locação, prevalecendo apenas o índice oficial de reajuste nele estabelecido e em seus anexos.”
De acordo com a deputada, as cobranças em dobro em maio, junho e dezembro são abusivas, pois em seu entendimento, quando os lojistas faturam mais, o empreendedor participa dos lucros e, quando as vendas decrescem, o prejuízo é suportado somente pelos comerciantes.
A mesma consideração é feita no tocante à cobrança de aluguéis pré determinados ou progressivos, sendo, de acordo com a deputada, incabível tal cobrança nos dias de hoje.
O inciso IX do art.22 (ibidem) foi acrescido na parte final da frase na forma mercantil, como se verifica abaixo:
Art. 22 [...]
IX - exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas, na forma mercantil.
(Redação anterior: IX- exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas).
A apresentação das despesas na forma mercantil, no entendimento da deputada, irá coibir “deslizes contábeis”.
No mesmo artigo supra, ainda ocorre o acréscimo do inciso XI com a seguinte redação:
XI - respeitar a propaganda veiculada, extensiva a qualquer modalidade de locação, sujeitando-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse artigo, a deputada teve a intenção de obrigar o locador a cumprir as promessas veiculadas na propaganda, trazendo segurança ao capital do locatário.
O art. 27 (ibidem) sofreu modificações, sendo retirada a sua parte final, com a intenção de que sejam coibidas cláusulas que possam vir a induzir os locatários a erro, como se verifica abaixo:
Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca, sendo vedado inserir, no ato da assinatura do contrato de locação, cláusula contratual de renúncia expressa e antecipada a eventual direito de preferência.
(Redação anterior: Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou de promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento,o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca).
No art. 51 (ibidem), foi acrescido o § 6º, conferindo ao locatário o direito de pedir a fixação do aluguel provisório, na seguinte forma:
Art. 51 [...]
§ 6º Na inicial, o autor poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, desde que apresentados elementos hábeis para a sua justa aferição.
De acordo com a deputada “a retomada do imóvel em razão de proposta de terceiro em melhores condições foi contemplada pelo legislador apenas no § 3º, do artigo 52 (ibidem), sendo disposta de forma ilógica, sendo necessário o acréscimo do inciso III ao art. 52, como se visualiza abaixo:
Art. 52 [...]
III - fundamentar seu pedido de retomada do imóvel em razão de proposta de terceiro em melhores condições.
[...]
Já no § 2º e no § 3º do art. supra, ocorreram alterações nos seguintes termos:
§ 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador, quer seja o empreendedor ou outro proprietário, que tenha adquirido o imóvel ou espaço comercial, não poderá recusar a renovação do contrato, com fundamento nos incisos II e III deste artigo.
(Redação anterior: § 2º Nas locações de espaço em "shopping-centers", o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo).
§ 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público.
(Redação anterior: § 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver arcar com a mudança , perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro,8 em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar).
No art. 54 (ibidem) ocorreram alterações consubstancias, que, de acordo com a deputada, viriam a “coibir deslizes contábeis e evitar o malefício de uma administração dolorosa”, fazendo com que o mesmo viesse a passar a vigorar da seguinte forma:
Art. 54 O empreendedor ou proprietário não poderá cobrar do locatário em shopping center:
I - multa contratual superior a 3 (três) aluguéis vigentes à época, proporcionais ao tempo de ocupação, caso haja a devolução do imóvel antes do prazo estipulado;
II - as despesas referidas nas alíneas “a”, “b” e “d” do parágrafo único do art. 22;
III - as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
Parágrafo único. As despesas cobradas do locatário deverão ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada 60 (sessenta) dias, por si ou entidade de classe, exigir a comprovação das mesmas, na forma mercantil.
(Redação anterior: Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de "shopping-center", prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei. §1 º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em "shopping-center": a) as despesas referidas nas alíneas "a", "b" e "de" do parágrafo único do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum. 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas).
A fixação de aluguel provisório, não excedente a oitenta por cento do pedido, deixa de existir no art. 68 (ibidem), como se constata abaixo:
Art.68 [...]
II - ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido, e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, poderá fixar aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: [...]
(Redação anterior: II - ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos pelo autor ou nos que indicar, fixará aluguel provisório, não excedente a oitenta por cento do pedido, que será devido desde a citação).
A intenção da deputada foi de suprir lacunas, estendendo os mesmos direitos dispostos ao locatário.
A periodicidade de reajustamento do aluguel, diversa daquela prevista no contrato revisional que existia no art. 69 (ibidem), também passa a não existir mais, devendo ser anual e estendido o direito ao locatário e sublocatário, como se confere abaixo:
Art. 69 [...]§ 1º Se pedido pelo locador, ou sublocador, locatário, ou sublocatário, a sentença poderá adotar outro indexador, para reajustamento do aluguel.
(Redação anterior: § 1º Se pedido pelo locador, ou sublocador, a sentença poderá estabelecer periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato revisando, bem como adotar outro indexador para reajustamento do aluguel).
No art. 72 (ibidem) sofre diversas alterações em seu conjunto nos termos abaixo:
Art. 72 [...]
III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores, ressalvada a restrição do § 2º do art.52;
IV - Não estar obrigado a renovar a locação (incisos I, II e III do art. 52).
[...]
§ 2º No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida. Em caso de recusa, obriga-se o locador a depositar judicialmente o valor correspondente a 24 (vinte e quatro) alugueres vigentes à época, título de indenização provisória. Sendo deferida a retomada, o locatário terá direito a levantar, incontinenti, a importância depositada, sem prejuízo da indenização a que alude o § 3º do art. 52. A execução de eventuais diferenças será feita nos próprios autos e paga de uma só vez.
§ 3º No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado, sendo indispensável que o respectivo projeto já se encontre deferido pelos órgãos municipais competentes. Em caso do locador pedir a retomada para fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade, deverá indenizar o locatário no valor correspondente ao seu ponto comercial, aferível em regular perícia, obrigando-se, outrossim, a depositar judicialmente a quantia equivalente a 24 (vinte e quatro) alugueres vigentes a época, a título de indenização provisória. A execução de eventuais diferenças será feita nos próprios autos e paga de uma só vez.
(Redação anterior: III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores;
IV - não estar obrigado a renovar a locação (incisos I e II5 do art. 52)
§ 2º No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo locatário6. Nessa hipótese o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida.
§ 3º No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel , assinado por engenheiro devidamente habilitado).
Para a deputada, é injusta a posição do locatário que é privado de seu negócio em razão da proposta de terceiro em melhores condições. Em seu entender:
O valor correspondente a 24 aluguéis vigentes à época, a título de indenização provisória, é plenamente justificável, uma vez que o locatário já efetuou o pagamento de altas importâncias (luvas, projetos arquitetônicos de montagem da loja, propaganda, compra de materiais, instalações etc.), e terá de fazer frente a outras despesas imediatas em razão da retomada, tais como: indenização de funcionários, pagamento de fornecedores, remoção das instalações, acondicionamento de mercadorias e, principalmente, condições financeiras para adquirir um novo ponto comercial e praticamente iniciando sua vida comercial.
Por fim, ocorreu o acréscimo, nos casos em que a lei for omissa, da aplicação do CDC, que, de acordo com a deputada, preencheu uma lacuna existente no tocante às propagandas veiculadas pelo locador, como se pode averiguar:
Art. 79. No que for omissa esta lei, aplicam-se as normas do Código Civil, do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
(Redação anterior: Art. 79. No que for omissa esta lei aplicam-se as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil).
A intenção da deputada foi a de obrigar o locador a realizar o que prometeu em suas propagandas, sob pena de ser responsabilizar pelo seu inadimplemento.
3.2. Emendas e substitutivos ao Projeto-Lei
Ao longo de sua tramitação, o Projeto de Lei recebeu diversas contribuições, por meio de Emendas e Substitutivos.
Ao ser apreciado pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC), sob relatoria do deputado Fernando de Fabinho, depois de tramitar na Comissão de Defesa do Consumidor (CDC), o projeto, ora em exame, foi aprovado com modificações pelo deputado, nos termos a seguir descritos (Disponível em:. Acesso no dia 31/03/2009).
A previsão de um novo § 3° ao art. 13 da Lei 8.245/91, que se refere à vedação da cobrança de encargos nos casos de cessão e sublocação de lojas, foi rejeitada.
Segundo o Deputado, “a cobrança desses encargos só são devidos quando o lojista, em decisão unilateral, desiste da exploração de sua loja e passa a ter interesse na cessão do contrato ou na sublocação da área alugada a um terceiro”, não representado esse ônus uma fonte de lucro para os empreendedores e nem um empobrecimento dos lojistas.
O mesmo ocorreu com as alterações propostas para os §§ 2° e 3° do art. 17, pois, segundo o Deputado, a justificação para a alteração dos artigos é errônea, como se verifica abaixo:
A pretendida interferência no sistema de aluguéis praticado nos shopping centers parte de uma evidente incompreensão do assunto. De fato, a Justificação do Projeto Zulaiê erra ao falar em 13, 14 ou 15 aluguéis mensais em um único ano. Nos shoppings do mundo inteiro – e os do Brasil não são exceção – a remuneração do empreendedor é baseada em um percentual incidente sobre as vendas, o chamado “aluguel percentual”, cobrado mensalmente, ou seja, doze vezes por ano, com a previsão de um valor mínimo, o designado “aluguel mínimo”. Logo, não há mais do que 12 aluguéis por ano.
Esse piso, ou “aluguel mínimo”, poderia ser simplesmente dividido em doze parcelas iguais para cada ano. Em vez disso, com um planejamento racional, que pondera a sazonalidade de vendas, é fixado um piso maior nos meses em que as vendas são maiores, como no Natal, daí podendo emergir a rentabilidade mínima dividida em parcelas desiguais ao longo do ano, justamente para facilitar o seu pagamento pelo lojista.
Acrescente-se, ainda, que, ao contrário do que consta da Justificação do Projeto Zulaiê, a forma de distribuição da rentabilidade mínima não é matéria padronizada, havendo diferentes cláusulas nos vários shoppings e, inclusive, para lojistas de um mesmo shopping. Daí a diversidade de formas de pactuação da rentabilidade mínima, através do aluguel mínimo, em cada ano, ou do aluguel escalonado, ao longo do período contratual, entre outras modalidades.
A alteração proposta para a alteração do inciso IX e acréscimo do inciso XI do art. 22 foi aceita, exceto quanto à sujeição da propaganda ao Código de Defesa do Consumidor, que constitui opção legislativa inadequada no direito das locações.
A proposta apresentada ao art. 27 foi rejeitada pelo deputado. Segundo o seu entendimento, “o disciplinamento proposto seria evidentemente prejudicial ao shopping center como negócio de interesse do público em geral”.
Para o § 6° do art. 51, o deputado propôs nova redação para que a fixação de aluguel provisório na ação renovatória, independente de quem propor, só se torne possível quando já instalado o contraditório, limitando a fixação provisória do aluguel ao mínimo de 120% do valor pretendido pelo locatário.
§ 6° Na inicial, o autor poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, não inferior a cento e vinte por cento do pedido, desde que apresentados elementos hábeis para a sua justa aferição. Na apreciação do pedido de fixação de aluguel provisório, o juiz deverá levar também em conta os elementos hábeis que o réu oferecer na contestação.
(Redação anterior proposta: § 6º Na inicial, o autor poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, desde que apresentados elementos hábeis para a sua justa aferição).
A proposta de modificação do caput do artigo 52, com a introdução de um novo inciso III, é pertinente para o deputado. Já as duas alterações do § 2°, sendo a primeira sobre a ação renovatória contra o empreendedor que tenha adquirido o shopping no curso dos contratos, fica mantida.
Porém, a segunda modificação feita foi alterada porque, de acordo com o deputado, adotar uma premissa de fato incorreta, passando o artigo a possuir a seguinte redação:
[...] §2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador, quer seja o empreendedor ou outro proprietário que tenha adquirido o imóvel ou espaço comercial, não poderá recusar a renovação do contrato, com fundamento no inciso II deste artigo.
(Redação anterior proposta: § 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador, quer seja o empreendedor ou outro proprietário que tenha adquirido o imóvel ou espaço comercial, não poderá recusar a renovação do contrato, com fundamento nos incisos II e III deste artigo).
A modificação requerida pelo Projeto ao § 3° do artigo 52 não sofreu alterações pelo deputado.
O art. 54 da atual legislação seria mantido e sofreria somente uma alteração no seu § 2°, para incluir a expressão “na forma mercantil”, em linha com a alteração do artigo 22, inciso IX, da mesma lei, revogando-se a propositura da deputada.
O deputado também interferiu na redação do inciso II do art. 68, pois, em seu entendimento, a fixação de aluguel provisório poderá ser subordinada a pequeno reajuste quando for requerido pelo locatário. Outro fato que mereceu alteração foi à adequação da audiência apresentada no inciso, tendo em vista que a primeira audiência é a de conciliação, e não a de instrução e julgamento, passando o artigo a vigorar da seguinte forma:
Art. 68. (...)
II - ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador, como pelo locatário, ou nos que indicar, poderá fixar aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: a) em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido; b) em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 120% (cento e vinte por cento) do pedido.
(Redação anterior proposta: II - ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido, e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, poderá fixar aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: [...]).
Em relação ao § 1º do art. 69, é mais recomendável, de acordo com o deputado, no lugar de modificação, a sua revogação total.
O mesmo acontece com as propostas apresentadas para o art.72 que foram revogadas e ainda acresceu o deputado o interesse de ver o atual § 5° revogado por se apresentarem incompatíveis com a atual propositura buscada pelo Projeto-Lei.
A alteração do art. 74 com o acréscimo da possibilidade da aplicação do CDC nas omissões da lei foi retirada pelo deputado por não coadunar com os princípios e as premissas defendidas pela legislação.
Por fim, faz-se importante fazer um breve relatório sobre as mudanças realizadas pelo deputado Fernando de Fabinho.
Dentre os dispositivos originais do texto da deputada Zulaiê que não sofreram alterações, ficou mantida a obrigatoriedade de o empreendedor apresentar por escrito, e de forma fundamentada, o pedido de retomada da loja, quando este for motivado pela apresentação de uma melhor proposta por outro empresário.
Outras mudanças foram realizadas, tais como:
- o direito de o locatário ser indenizado em caso de não renovação devido a uma proposta melhor de terceiro;
- no caso de compra do shopping, o novo empreendedor não poderá recusar a renovação de contrato com os lojistas sob alegação de que os espaços de suas lojas serão usadas para área administrativas ou instalação de equipamentos de estoque;
- o locatário poderá exigir do locador os comprovantes relativos aos aluguéis que estão sendo cobrados, devendo ser apresentados na forma mercantil;
- todas as despesas a serem pagas pelos lojistas deverão ser apresentadas, previamente, no orçamento do shopping, que também passará a apresentar, quando exigido, a comprovação dos gastos na forma mercantil;
- na revisão contratual poderá ser fixado aluguel provisório durante a tramitação do processo, devendo ser estipulado em até 80% do valor pedido pelo empreendedor e de 120% do valor pedido pelo lojista.
4. CONCLUSÃO
O Código do Consumidor protege o consumidor pela sua relação de hipossuficiência frente ao fornecedor ou comerciante.
Porém, os lojistas em shopping centers possuem capacidade empresarial e não são hipossuficientes perante seus locadores.
As relações entre os lojistas e os empreendedores não são consumeiristas e, sim, empresariais, aonde cabe a livre pactuação contratual, diferente das relações de consumo.
Ademais, consumidor, de acordo com o CDC, é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final” e o lojista ou locatário não é um destinatário final do produto ou serviço, e sim o comprador de seus artigos vendidos, nesse caso, o consumidor.
Entender o contrário faria com que a norma protecionista do consumidor fosse aplicada a toda e qualquer convenção de vontade, o que não é moral e muito menos é lícito.
A maior parte dos lojistas atuam em lojas de pequeno e médio portes, que devem, igualmente aos lojistas de grande porte, pagar 14 aluguéis mensalmente, valores de fundo de promoção em torno de 20% do aluguel, entre outros encargos.
O número de shoppings cresce a cada ano e a legislação vigente para as locações nestes empreendimentos comerciais se encontra defasada há 10 anos, necessitando de alterações.
No intuito de equilibrar as relações jurídicas entre lojistas e os donos dos empreendimentos, a deputada Zulaiê Cobra propôs o Projeto de Lei de nº7.137/02, que está em fase final de tramitação.
As alterações propostas pelo deputado Fernando de Fabinho trouxeram melhoras ao Projeto-Lei, pois o discurso inicial apresentado visava a proteger o lojista, porém sem demonstrar este intuito em seu resultado final.
Dentre todas as suas proposituras, as que merecem considerações maiores são a do art. 52, §2°, que deixou o artigo pior do que estava e a retirada, realizada corretamente, da possibilidade da aplicação do CDC às omissões da legislação.
O Código do Consumidor deverá ser aplicado somente nos casos que tratam de publicidade e não para tudo, como demonstrava a proposta da deputada.
Não há dúvida de que as modificações apresentadas pelo Projeto-Lei trarão maior equilíbrio às relações entre os locadores e locatários, quando for promulgada e entrar em vigor, posto que a lei atual, além de insatisfatória nesse ponto, permite também que ocorram abusos contratuais pelos empreendedores.
REFERÊNCIAS
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COBRA, Zulaiê. Projeto de Lei nº 7.137/02. Disponível em< http://maria451.wordpress.com/legislacao-federal-shopping-locacao-pl-713702/>. Acesso no dia 31/03/2009.
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FERNANDO, Fabinho de. Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio - Projeto de Lei nº 7.137, de 2002. Disponível em:. Acesso no dia 31/03/2009.
KARPAT, Ladislau. Shopping Center – Manual Jurídico. 1ª ed. São Paulo: Hemus, 1993.
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_____. Decisão de Recurso Especial de nº192.311/MG. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199800772774&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009.
_____. Decisão de Recurso Especial de nº203.809/MG. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199900122925&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009.
TORRES DE ALBUQUERQUE, J.B. Prática e Jurisprudência das Locações e Despejos. vol.III. São Paulo: Bookseller, 1997.
WENDET, Paulo Henrique. Aspectos destacados dos shopping centers. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=611>. Acesso no dia 20/04/09.
Fernanda de Oliveira Borges
SINOPSE
O presente estudo visa a analisar controvérsias e inovações que vem surgindo nas locações em shopping centers. As particularidades desses contratos, que não possuem uma lei específica e, sim, uma lei geral, têm proporcionado o surgimento de vários pontos conflitantes, principalmente sobre a aplicação de normas protecionistas em determinados casos. Os locatários se dizem injustiçados, alegando que a lei em vigor protege mais o locador. E, nessa esteira, se destaca a discussão da aplicação do Código do Consumidor em defesa do locatário. Como a lei se encontra defasada e o número de shoppings no Brasil cresce anualmente, são buscadas inovações legais, merecendo o destaque nesse artigo o Projeto-Lei nº7.132/02 de autoria da deputada Zulaiê Cobra. O projeto em tese se encontra em fase final de tramitação e visa a equilibrar algumas relações jurídicas entre os locadores e os locatários com a alteração e acréscimos de artigos à legislação de locação vigente.
Palavras-chave: Direito. Locação. Shopping Center. Controvérsia. Inovação.
1. INTRODUÇÃO
Os primeiros grandes centros comerciais surgiram por volta do século X A.C., tendo o seu início com o Grande Baazar, no Irã, de acordo com o site Brasil Escola (Disponível em:
Sua evolução deu lugar à criação dos shoppings centers. O primeiro foi criado em 1828, nos Estados Unidos, no estado de Rhode Island.
No Brasil, de acordo com a Associação Brasileira de Shopping Centers - ABRASCE, (Disponívelem:http://www.portaldoshopping.com.br/sobreosetor.asp?codAreaMae=10&codArea=11&codConteudo=1> Acesso no dia 20/04/09) o primeiro a ser construído foi o Shopping Iguatemi, em 1966, no estado de São Paulo.
A definição de shopping center apresentada pelo Dicionário Michaelis (Disponível em:
Segundo a ABRASCE e citada por Paulo Henrique (Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=611>. Acesso no dia 20/04/09) “é um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas destinadas à exploração comercial e a prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais padronizadas, assegurando a convivência integrada e pagamento de conformidade conforme faturamento”.
Hoje existem, aproximadamente, 379 shoppings centers no país, sendo que ainda existem 22 para serem inaugurados em 2009 de acordo com a ABRASCE (Disponível em: < http://www.portaldoshopping.com.br/sobreosetor.asp?codArea
Mae=10&codArea=49&codConteudo=3>. Acesso no dia 20/04/209).
Nessa mesma pesquisa verificou-se que a região sudeste é a que mais possui shopping centers e o estado de São Paulo o que mais se destaca por ter 49 estabelecimentos do gênero.
Durante a construção de um shopping center são feitos estudos e pesquisas de mercado para determinar a sua viabilidade técnica e econômica.
A distribuição dos tipos de lojas pelo edifício, tenant mix, é feita ainda na fase da construção, planejada de acordo com a sua espécie, para que ocorra uma maior viabilização de espaço e vendas.
As lojas são divididas em três espécies: magnéticas ou "âncoras" (grandes magazines ou supermercados já reconhecidas no mercado), mini-âncoras (já consagradas, mas de porte menor) e "satélites", que se aproveitam dos clientes potenciais atraídos pelos outros dois tipos de lojas e que são postas, normalmente, para locação.
O contrato de locação entre o lojista e o empreendedor apresenta direitos e obrigações para ambos.
O lojista-locador tem como dever principal pagar uma prestação pecuniária, calculada sobre quantias fixa e variável diante do faturamento bruto do lojista, havendo um pagamento de 14 aluguéis por ano.
O empreendedor-locatário tem como obrigações principais a cessão do uso do espaço para a loja, bem como a realização de serviços de consultoria visando a oportunidades e riscos para o lojista, em troca de uma prestação pecuniária variável, configurando, assim, um contrato misto combinado.
Em relação à natureza jurídica desse tipo de contrato, a doutrina não é pacífica, mas a maior parte defende a tese de que é um contrato atípico misto.
Com a concepção da lei nº 8.245/91, referente às locações, foram criadas regras para esta atividade em shopping centers, que se encontram em vigor nos dias atuais.
Além da legislação supra, existem ainda os contratos firmados entre locador e locatário e as normas gerais e regimentos internos dos shoppings, prevalecendo, de acordo com o art. 54 da lei (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8245.htm. Acesso no dia 03/06/2009), somente os dois primeiros, embora ocorram discussões sobre o assunto.
Nesse mesmo sentido, se destaca a decisão abaixo:
Tratando-se o empreendimento consistente no shopping center, de inovação empresarial, envolve uma relação contratual complexa entre locador e locatário. Revelando-se, esta relação, como um contrato atípico ou inominado, ou mesmo misto, decorrente da conjugação de figuras típicas e atípicas, a despeito de sobressair à locação como o tipo predominante, a liberdade de contratar se torna a regra, a interferência legal a exceção. Prevalência do princípio da autonomia da vontade e livre conversão do aluguel. Confirmação da sentença de primeiro grau. (2ª Câmara Cível do 1º TARJ – Ap. Cível 23.204).
Nas lides que versam sobre locações em shopping center, à exceção de ações renovatórias e revisionais de aluguel, os lojistas que se encontra em dificuldades financeiras e alegam ser a parte mais fraca da relação, buscam soluções legais diversas como forma de amparar seus direitos.
Em cima desses litígios, está sendo invocada a utilização do Código de Defesa do Consumidor – CDC, por parte dos locatários, tentando-se aplicar a legislação especial de proteção dos consumidores aos contratos de locação em shoppings.
O Código de Defesa do Consumidor visa a equilibrar a relação de consumo, defendendo os interesses deste público e proibindo práticas abusivas e prejudiciais.
Porém, a tentativa de aplicação do CDC às relações locatícias, principalmente a de espaços em shopping centers, é controvertida.
Há quem entenda que a Legislação Consumerista pode ser aplicado nas locações em shopping center. Outros, porém, sendo este o entendimento de grande parte da doutrina e dos tribunais, entende que o CDC não se aplica às locações em shopping center.
2. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS LOCAÇÕES EM SHOPPING CENTER
Existem muitas controvérsias cercando os contratos de locação em shopping center.
Dentre todos os pontos, o que mais se destaca é a possibilidade de se aplicar ou não o CDC nesta atividade.
Tanto o entendimento jurisprudencial, quanto o doutrinário, não possuem entendimento pacificado. Os argumentos de ambos são variados e passíveis de adesão.
A corrente que se posiciona a favor da aplicação do CDC nas locações em shopping center entende que, fazendo uso de produto imobiliário na condição de destinatário final, o inquilino seria um consumidor.
Nessa linha de pensamento, o desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento (1991, p.23) afirma que o conceito de produto está agregado a sua finalidade, sendo aquele que é “suscetível de circular das mãos do fornecedor para o consumidor, como destinatário final, circulação que pode ser física ou jurídica, significando tradição da posse”.
Ladislau Karpat (1993, p.95-103) entende que entre o lojista e o empreendedor pode ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor excepcionalmente em casos que tratarem de normas complementares regidas pela Escritura Declaratória, pela Convenção Condominial, pelo Regimento Interno ou Estatuto da Associação dos Lojistas.
Acredita que o CDC, por ser de ordem pública e de grande interesse social, gera reflexo em tais documentos, posto que, admitido todo o tipo de defesa, quer contra produtos, serviços ou contratos.
E pelo fato de as Normas Gerais Complementares e o Estatuto de Associação de Lojistas não se enquadrarem em nenhuma lei especial, o CDC se aplica às locações em shopping centers.
Por outro lado, a maioria da jurisprudência e da doutrina se posicionam contra a aplicação do CDC nas locações existentes nestes empreendimentos comerciais.
O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando contra a incidência do CDC nas relações locatícias, como se pode verificar nas decisões prolatadas nos Recursos Especiais de nº38.639/SP (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199300253344&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009), 131.851/SP (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199700334414&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009) , 192.311/MG (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199800772774&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009) e 203.809/MG (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199900122925&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009).
Segundo o STJ, as relações locatícias possuem lei própria que as regula, faltando as características delineadoras de relação de consumo apontadas nos arts.2º e 3º da Lei nº8.078/90 (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm. Acesso no dia 03/06/2009).
Entende ser a Lei nº8.245/91 uma norma especial que trata especificamente das locações prediais urbanas, ao contrário da Lei nº8.078/90, que protege o consumidor em casos não abrangidos por leis especiais.
A pessoa do locador e a do locatário não se confunde com a do fornecedor e a do consumidor, sendo a Lei Inquilinária uma norma especial que regula as locações prediais urbanas e que não podem ser ofuscadas pelo CDC.
Corroborando ainda com o entendimento acima, destacam-se as seguintes decisões:
LOCAÇÃO COMERCIAL. SHOPPING CENTERS. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. São legítimas as cláusulas de aluguel percentual e em dobro no mês de dezembro, que somente poderão ser modificadas em acordo das partes. Os lojistas dos shopping centers não gozam da proteção do Código de Defesa do Consumidor, por sua capacidade empresarial (TARJ – AC 8569/95 – Reg.58-1) 7ª c. – Rel. Juiz Gualberto Gonçalves de Miranda – j. 13.12.1995).
Ação de despejo c/c cobrança de aluguéis e encargos. Fiança. Ausência de outorga uxória. Nulidade relativa. Ilegitimidade para argüição. Não aplicação do CDC ás relações locatícias. (...) (Acórdão nº2.0000.00.430583-1/000(1) do TJMG de 22 de Junho de 2004)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SHOPPING CENTER. CONTRATO DE LOCAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADO. Em se tratando de locação em shopping centers, a legislação específica aplicável é a Lei do inquilinato que estabelece que nas relações entre lojistas e empreendedores prevalecem às condições previstas nos respectivos contratos locatícios, inteligência do art.54 da respectiva Lei. (..)
(Acórdão nº70022785711 do TJRS, 16ª Câmara Cível, 22 de abril de 2008)
J.B. Torres de Albuquerque (1997, p.948-949) também se posiciona contrariamente afirmando que: “tratando-se de locação comercial a aplicação do CDC fica afastada (...), e em sendo o contrato de locação em shopping center uma locação comercial, inclusive com a proteção do fundo de comércio, seguindo o raciocínio exposto, não está o contrato em evidência, subjugado àquela lei”.
Ao contrário do que pode acontecer na locação singular, o locatário não é hipossuficiente perante o empreendedor.
Tal fato se ocorre como salienta Hércules Aghiarian (2008, p.360): “o locatário poderá compor, como membro, o corpo associativo dos lojistas de shopping center, tornando-se ente forte para opor seus direitos condominiais de verdadeira natureza societária, autônoma”.
Nesse âmbito, o art. 45 da Lei nº8.245/91(op. cit) estabelece ainda que:
São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art.47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art.51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.
Desta forma, o entendimento majoritário final é de inexistência na relação de consumo entre empresários (lojista x empreendedor), além de o lojista possuir capacidade empresarial, poder de discernimento e de alteração do pacto na fase pré-contratual.
3. PROPOSTAS DE ALTERAÇÃO À LEGISLAÇÃO VIGENTE
Diante dessas controvérsias que envolvem os contratos de locação em shopping centers e na intenção de aperfeiçoar a legislação existente, surgiu o Projeto_lei de nº7.137/02, que está em fase final de tramitação e recebeu emendas e substitutivos durante seus estudos e revisões, como irá se verificar abaixo.
3.1. Projeto-Lei Nº 7.137/02
A Lei do Inquilinato foi promulgada em 18 de outubro de 1991, há mais de dez anos. Com as inovações e o crescimento do número de shopping centers, a legislação vigente ficou defasada e desequilibrada.
No intuito de harmonizar as relações jurídicas entre lojistas e os donos dos empreendimentos, a deputada Zulaiê Cobra propôs o Projeto de Lei de nº7.137/02 (Disponível em< http://maria451.wordpress.com/legislacao-federal-shopping-locacao-pl-713702/>. Acesso no dia 31/03/2009), que está em fase final de tramitação.
Dentre as suas propostas, a deputada propõe o acréscimo e a alteração de alguns artigos da legislação vigente.
O art. 13 da Lei nº8.245/91 (op. cit) passará a vigorar com o acréscimo do § 3º nos seguintes moldes:
.
Art. 13 [...]
§ 3º Nas locações de espaços comerciais em shopping centers, é vedada ao locador a cobrança de quaisquer encargos relativos à cessão ou sublocação, sendo obrigado a consenti-las, após ser notificado por escrito, nas mesmas condições contratuais estipuladas com o locatário, desde que lhe seja apresentado pretendente idôneo, do mesmo ramo de atividade comercial, com fiadores comprovadamente capazes garantida por fiadores comprovadamente idôneos.
De acordo com a deputada “tal cláusula deve ser repelida legalmente, uma vez que não haverá nenhum prejuízo ao empreendedor, pois o novo locatário sub-rogando-se nos direitos de seu antecessor assumirá os mesmos encargos primitivos”.
Por sua vez, o art. 17 (ibidem) seria acrescido dos § 2º e § 3º:
Art. 17 [...]
§ 2º Nas locações de espaços comercias em shopping centers, só será permitida a cobrança anual de 12 (doze) aluguéis, mínimos ou percentuais.
§ 3º Nas locações de espaços comerciais em shopping centers, é vedado ao locador à cobrança de aluguéis pré determinados ou progressivos, após o primeiro ano de vigência do contrato de locação, prevalecendo apenas o índice oficial de reajuste nele estabelecido e em seus anexos.”
De acordo com a deputada, as cobranças em dobro em maio, junho e dezembro são abusivas, pois em seu entendimento, quando os lojistas faturam mais, o empreendedor participa dos lucros e, quando as vendas decrescem, o prejuízo é suportado somente pelos comerciantes.
A mesma consideração é feita no tocante à cobrança de aluguéis pré determinados ou progressivos, sendo, de acordo com a deputada, incabível tal cobrança nos dias de hoje.
O inciso IX do art.22 (ibidem) foi acrescido na parte final da frase na forma mercantil, como se verifica abaixo:
Art. 22 [...]
IX - exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas, na forma mercantil.
(Redação anterior: IX- exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas).
A apresentação das despesas na forma mercantil, no entendimento da deputada, irá coibir “deslizes contábeis”.
No mesmo artigo supra, ainda ocorre o acréscimo do inciso XI com a seguinte redação:
XI - respeitar a propaganda veiculada, extensiva a qualquer modalidade de locação, sujeitando-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse artigo, a deputada teve a intenção de obrigar o locador a cumprir as promessas veiculadas na propaganda, trazendo segurança ao capital do locatário.
O art. 27 (ibidem) sofreu modificações, sendo retirada a sua parte final, com a intenção de que sejam coibidas cláusulas que possam vir a induzir os locatários a erro, como se verifica abaixo:
Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca, sendo vedado inserir, no ato da assinatura do contrato de locação, cláusula contratual de renúncia expressa e antecipada a eventual direito de preferência.
(Redação anterior: Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou de promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento,o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca).
No art. 51 (ibidem), foi acrescido o § 6º, conferindo ao locatário o direito de pedir a fixação do aluguel provisório, na seguinte forma:
Art. 51 [...]
§ 6º Na inicial, o autor poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, desde que apresentados elementos hábeis para a sua justa aferição.
De acordo com a deputada “a retomada do imóvel em razão de proposta de terceiro em melhores condições foi contemplada pelo legislador apenas no § 3º, do artigo 52 (ibidem), sendo disposta de forma ilógica, sendo necessário o acréscimo do inciso III ao art. 52, como se visualiza abaixo:
Art. 52 [...]
III - fundamentar seu pedido de retomada do imóvel em razão de proposta de terceiro em melhores condições.
[...]
Já no § 2º e no § 3º do art. supra, ocorreram alterações nos seguintes termos:
§ 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador, quer seja o empreendedor ou outro proprietário, que tenha adquirido o imóvel ou espaço comercial, não poderá recusar a renovação do contrato, com fundamento nos incisos II e III deste artigo.
(Redação anterior: § 2º Nas locações de espaço em "shopping-centers", o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo).
§ 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público.
(Redação anterior: § 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver arcar com a mudança , perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro,8 em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar).
No art. 54 (ibidem) ocorreram alterações consubstancias, que, de acordo com a deputada, viriam a “coibir deslizes contábeis e evitar o malefício de uma administração dolorosa”, fazendo com que o mesmo viesse a passar a vigorar da seguinte forma:
Art. 54 O empreendedor ou proprietário não poderá cobrar do locatário em shopping center:
I - multa contratual superior a 3 (três) aluguéis vigentes à época, proporcionais ao tempo de ocupação, caso haja a devolução do imóvel antes do prazo estipulado;
II - as despesas referidas nas alíneas “a”, “b” e “d” do parágrafo único do art. 22;
III - as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
Parágrafo único. As despesas cobradas do locatário deverão ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada 60 (sessenta) dias, por si ou entidade de classe, exigir a comprovação das mesmas, na forma mercantil.
(Redação anterior: Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de "shopping-center", prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei. §1 º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em "shopping-center": a) as despesas referidas nas alíneas "a", "b" e "de" do parágrafo único do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum. 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas).
A fixação de aluguel provisório, não excedente a oitenta por cento do pedido, deixa de existir no art. 68 (ibidem), como se constata abaixo:
Art.68 [...]
II - ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido, e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, poderá fixar aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: [...]
(Redação anterior: II - ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos pelo autor ou nos que indicar, fixará aluguel provisório, não excedente a oitenta por cento do pedido, que será devido desde a citação).
A intenção da deputada foi de suprir lacunas, estendendo os mesmos direitos dispostos ao locatário.
A periodicidade de reajustamento do aluguel, diversa daquela prevista no contrato revisional que existia no art. 69 (ibidem), também passa a não existir mais, devendo ser anual e estendido o direito ao locatário e sublocatário, como se confere abaixo:
Art. 69 [...]§ 1º Se pedido pelo locador, ou sublocador, locatário, ou sublocatário, a sentença poderá adotar outro indexador, para reajustamento do aluguel.
(Redação anterior: § 1º Se pedido pelo locador, ou sublocador, a sentença poderá estabelecer periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato revisando, bem como adotar outro indexador para reajustamento do aluguel).
No art. 72 (ibidem) sofre diversas alterações em seu conjunto nos termos abaixo:
Art. 72 [...]
III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores, ressalvada a restrição do § 2º do art.52;
IV - Não estar obrigado a renovar a locação (incisos I, II e III do art. 52).
[...]
§ 2º No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida. Em caso de recusa, obriga-se o locador a depositar judicialmente o valor correspondente a 24 (vinte e quatro) alugueres vigentes à época, título de indenização provisória. Sendo deferida a retomada, o locatário terá direito a levantar, incontinenti, a importância depositada, sem prejuízo da indenização a que alude o § 3º do art. 52. A execução de eventuais diferenças será feita nos próprios autos e paga de uma só vez.
§ 3º No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado, sendo indispensável que o respectivo projeto já se encontre deferido pelos órgãos municipais competentes. Em caso do locador pedir a retomada para fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade, deverá indenizar o locatário no valor correspondente ao seu ponto comercial, aferível em regular perícia, obrigando-se, outrossim, a depositar judicialmente a quantia equivalente a 24 (vinte e quatro) alugueres vigentes a época, a título de indenização provisória. A execução de eventuais diferenças será feita nos próprios autos e paga de uma só vez.
(Redação anterior: III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores;
IV - não estar obrigado a renovar a locação (incisos I e II5 do art. 52)
§ 2º No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo locatário6. Nessa hipótese o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida.
§ 3º No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel , assinado por engenheiro devidamente habilitado).
Para a deputada, é injusta a posição do locatário que é privado de seu negócio em razão da proposta de terceiro em melhores condições. Em seu entender:
O valor correspondente a 24 aluguéis vigentes à época, a título de indenização provisória, é plenamente justificável, uma vez que o locatário já efetuou o pagamento de altas importâncias (luvas, projetos arquitetônicos de montagem da loja, propaganda, compra de materiais, instalações etc.), e terá de fazer frente a outras despesas imediatas em razão da retomada, tais como: indenização de funcionários, pagamento de fornecedores, remoção das instalações, acondicionamento de mercadorias e, principalmente, condições financeiras para adquirir um novo ponto comercial e praticamente iniciando sua vida comercial.
Por fim, ocorreu o acréscimo, nos casos em que a lei for omissa, da aplicação do CDC, que, de acordo com a deputada, preencheu uma lacuna existente no tocante às propagandas veiculadas pelo locador, como se pode averiguar:
Art. 79. No que for omissa esta lei, aplicam-se as normas do Código Civil, do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
(Redação anterior: Art. 79. No que for omissa esta lei aplicam-se as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil).
A intenção da deputada foi a de obrigar o locador a realizar o que prometeu em suas propagandas, sob pena de ser responsabilizar pelo seu inadimplemento.
3.2. Emendas e substitutivos ao Projeto-Lei
Ao longo de sua tramitação, o Projeto de Lei recebeu diversas contribuições, por meio de Emendas e Substitutivos.
Ao ser apreciado pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC), sob relatoria do deputado Fernando de Fabinho, depois de tramitar na Comissão de Defesa do Consumidor (CDC), o projeto, ora em exame, foi aprovado com modificações pelo deputado, nos termos a seguir descritos (Disponível em:
A previsão de um novo § 3° ao art. 13 da Lei 8.245/91, que se refere à vedação da cobrança de encargos nos casos de cessão e sublocação de lojas, foi rejeitada.
Segundo o Deputado, “a cobrança desses encargos só são devidos quando o lojista, em decisão unilateral, desiste da exploração de sua loja e passa a ter interesse na cessão do contrato ou na sublocação da área alugada a um terceiro”, não representado esse ônus uma fonte de lucro para os empreendedores e nem um empobrecimento dos lojistas.
O mesmo ocorreu com as alterações propostas para os §§ 2° e 3° do art. 17, pois, segundo o Deputado, a justificação para a alteração dos artigos é errônea, como se verifica abaixo:
A pretendida interferência no sistema de aluguéis praticado nos shopping centers parte de uma evidente incompreensão do assunto. De fato, a Justificação do Projeto Zulaiê erra ao falar em 13, 14 ou 15 aluguéis mensais em um único ano. Nos shoppings do mundo inteiro – e os do Brasil não são exceção – a remuneração do empreendedor é baseada em um percentual incidente sobre as vendas, o chamado “aluguel percentual”, cobrado mensalmente, ou seja, doze vezes por ano, com a previsão de um valor mínimo, o designado “aluguel mínimo”. Logo, não há mais do que 12 aluguéis por ano.
Esse piso, ou “aluguel mínimo”, poderia ser simplesmente dividido em doze parcelas iguais para cada ano. Em vez disso, com um planejamento racional, que pondera a sazonalidade de vendas, é fixado um piso maior nos meses em que as vendas são maiores, como no Natal, daí podendo emergir a rentabilidade mínima dividida em parcelas desiguais ao longo do ano, justamente para facilitar o seu pagamento pelo lojista.
Acrescente-se, ainda, que, ao contrário do que consta da Justificação do Projeto Zulaiê, a forma de distribuição da rentabilidade mínima não é matéria padronizada, havendo diferentes cláusulas nos vários shoppings e, inclusive, para lojistas de um mesmo shopping. Daí a diversidade de formas de pactuação da rentabilidade mínima, através do aluguel mínimo, em cada ano, ou do aluguel escalonado, ao longo do período contratual, entre outras modalidades.
A alteração proposta para a alteração do inciso IX e acréscimo do inciso XI do art. 22 foi aceita, exceto quanto à sujeição da propaganda ao Código de Defesa do Consumidor, que constitui opção legislativa inadequada no direito das locações.
A proposta apresentada ao art. 27 foi rejeitada pelo deputado. Segundo o seu entendimento, “o disciplinamento proposto seria evidentemente prejudicial ao shopping center como negócio de interesse do público em geral”.
Para o § 6° do art. 51, o deputado propôs nova redação para que a fixação de aluguel provisório na ação renovatória, independente de quem propor, só se torne possível quando já instalado o contraditório, limitando a fixação provisória do aluguel ao mínimo de 120% do valor pretendido pelo locatário.
§ 6° Na inicial, o autor poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, não inferior a cento e vinte por cento do pedido, desde que apresentados elementos hábeis para a sua justa aferição. Na apreciação do pedido de fixação de aluguel provisório, o juiz deverá levar também em conta os elementos hábeis que o réu oferecer na contestação.
(Redação anterior proposta: § 6º Na inicial, o autor poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, desde que apresentados elementos hábeis para a sua justa aferição).
A proposta de modificação do caput do artigo 52, com a introdução de um novo inciso III, é pertinente para o deputado. Já as duas alterações do § 2°, sendo a primeira sobre a ação renovatória contra o empreendedor que tenha adquirido o shopping no curso dos contratos, fica mantida.
Porém, a segunda modificação feita foi alterada porque, de acordo com o deputado, adotar uma premissa de fato incorreta, passando o artigo a possuir a seguinte redação:
[...] §2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador, quer seja o empreendedor ou outro proprietário que tenha adquirido o imóvel ou espaço comercial, não poderá recusar a renovação do contrato, com fundamento no inciso II deste artigo.
(Redação anterior proposta: § 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador, quer seja o empreendedor ou outro proprietário que tenha adquirido o imóvel ou espaço comercial, não poderá recusar a renovação do contrato, com fundamento nos incisos II e III deste artigo).
A modificação requerida pelo Projeto ao § 3° do artigo 52 não sofreu alterações pelo deputado.
O art. 54 da atual legislação seria mantido e sofreria somente uma alteração no seu § 2°, para incluir a expressão “na forma mercantil”, em linha com a alteração do artigo 22, inciso IX, da mesma lei, revogando-se a propositura da deputada.
O deputado também interferiu na redação do inciso II do art. 68, pois, em seu entendimento, a fixação de aluguel provisório poderá ser subordinada a pequeno reajuste quando for requerido pelo locatário. Outro fato que mereceu alteração foi à adequação da audiência apresentada no inciso, tendo em vista que a primeira audiência é a de conciliação, e não a de instrução e julgamento, passando o artigo a vigorar da seguinte forma:
Art. 68. (...)
II - ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador, como pelo locatário, ou nos que indicar, poderá fixar aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: a) em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido; b) em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 120% (cento e vinte por cento) do pedido.
(Redação anterior proposta: II - ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido, e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, poderá fixar aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: [...]).
Em relação ao § 1º do art. 69, é mais recomendável, de acordo com o deputado, no lugar de modificação, a sua revogação total.
O mesmo acontece com as propostas apresentadas para o art.72 que foram revogadas e ainda acresceu o deputado o interesse de ver o atual § 5° revogado por se apresentarem incompatíveis com a atual propositura buscada pelo Projeto-Lei.
A alteração do art. 74 com o acréscimo da possibilidade da aplicação do CDC nas omissões da lei foi retirada pelo deputado por não coadunar com os princípios e as premissas defendidas pela legislação.
Por fim, faz-se importante fazer um breve relatório sobre as mudanças realizadas pelo deputado Fernando de Fabinho.
Dentre os dispositivos originais do texto da deputada Zulaiê que não sofreram alterações, ficou mantida a obrigatoriedade de o empreendedor apresentar por escrito, e de forma fundamentada, o pedido de retomada da loja, quando este for motivado pela apresentação de uma melhor proposta por outro empresário.
Outras mudanças foram realizadas, tais como:
- o direito de o locatário ser indenizado em caso de não renovação devido a uma proposta melhor de terceiro;
- no caso de compra do shopping, o novo empreendedor não poderá recusar a renovação de contrato com os lojistas sob alegação de que os espaços de suas lojas serão usadas para área administrativas ou instalação de equipamentos de estoque;
- o locatário poderá exigir do locador os comprovantes relativos aos aluguéis que estão sendo cobrados, devendo ser apresentados na forma mercantil;
- todas as despesas a serem pagas pelos lojistas deverão ser apresentadas, previamente, no orçamento do shopping, que também passará a apresentar, quando exigido, a comprovação dos gastos na forma mercantil;
- na revisão contratual poderá ser fixado aluguel provisório durante a tramitação do processo, devendo ser estipulado em até 80% do valor pedido pelo empreendedor e de 120% do valor pedido pelo lojista.
4. CONCLUSÃO
O Código do Consumidor protege o consumidor pela sua relação de hipossuficiência frente ao fornecedor ou comerciante.
Porém, os lojistas em shopping centers possuem capacidade empresarial e não são hipossuficientes perante seus locadores.
As relações entre os lojistas e os empreendedores não são consumeiristas e, sim, empresariais, aonde cabe a livre pactuação contratual, diferente das relações de consumo.
Ademais, consumidor, de acordo com o CDC, é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final” e o lojista ou locatário não é um destinatário final do produto ou serviço, e sim o comprador de seus artigos vendidos, nesse caso, o consumidor.
Entender o contrário faria com que a norma protecionista do consumidor fosse aplicada a toda e qualquer convenção de vontade, o que não é moral e muito menos é lícito.
A maior parte dos lojistas atuam em lojas de pequeno e médio portes, que devem, igualmente aos lojistas de grande porte, pagar 14 aluguéis mensalmente, valores de fundo de promoção em torno de 20% do aluguel, entre outros encargos.
O número de shoppings cresce a cada ano e a legislação vigente para as locações nestes empreendimentos comerciais se encontra defasada há 10 anos, necessitando de alterações.
No intuito de equilibrar as relações jurídicas entre lojistas e os donos dos empreendimentos, a deputada Zulaiê Cobra propôs o Projeto de Lei de nº7.137/02, que está em fase final de tramitação.
As alterações propostas pelo deputado Fernando de Fabinho trouxeram melhoras ao Projeto-Lei, pois o discurso inicial apresentado visava a proteger o lojista, porém sem demonstrar este intuito em seu resultado final.
Dentre todas as suas proposituras, as que merecem considerações maiores são a do art. 52, §2°, que deixou o artigo pior do que estava e a retirada, realizada corretamente, da possibilidade da aplicação do CDC às omissões da legislação.
O Código do Consumidor deverá ser aplicado somente nos casos que tratam de publicidade e não para tudo, como demonstrava a proposta da deputada.
Não há dúvida de que as modificações apresentadas pelo Projeto-Lei trarão maior equilíbrio às relações entre os locadores e locatários, quando for promulgada e entrar em vigor, posto que a lei atual, além de insatisfatória nesse ponto, permite também que ocorram abusos contratuais pelos empreendedores.
REFERÊNCIAS
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_____. Decisão de Recurso Especial de nº192.311/MG. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199800772774&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009.
_____. Decisão de Recurso Especial de nº203.809/MG. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199900122925&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009.
TORRES DE ALBUQUERQUE, J.B. Prática e Jurisprudência das Locações e Despejos. vol.III. São Paulo: Bookseller, 1997.
WENDET, Paulo Henrique. Aspectos destacados dos shopping centers. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=611>. Acesso no dia 20/04/09.
A CELERIDADE PROCESSUAL E O DESAFOGAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO BUSCADO PELAS LEIS Nº 11. 276/06 E Nº 11. 277/06
A CELERIDADE PROCESSUAL E O DESAFOGAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO BUSCADO PELAS LEIS Nº 11. 276/06 E Nº 11. 277/06
Fernanda de Oliveira Borges
SINOPSE
A recente edição das leis n° 11.276/06 e n° 11.277/06 evidenciam a tentativa do Poder Judiciário para diminuir o tempo dos processos judiciais no Brasil. Esta ação visa garantir a efetividade ao direito dos litigantes, entre outros fatores, de ter acesso à justiça com decisões rápidas, responsáveis por atenuar a carga de ações tramitando no Judiciário. A pretensão deste artigo científico é de enfocar, ainda que sucintamente, a conseqüência das inovações proporcionadas pelas leis. Este estudo se destina, inicialmente, a explorar questões relativas à celeridade procurada pela nova legislação, principalmente no direito processual civil. Neste estudo busca-se a exposição de conceitos, a análise de princípios constitucionais e a possível conseqüência de tais alterações trazidas pelas leis. Objetiva-se analisar se as inovações legais garantiram o acesso à justiça e a celeridade processual ou se acarretaram o cerceio do direito de defesa e do duplo grau de jurisdição. Pela lei n° 11.276/06 foi instituída a súmula impeditiva de recurso, enquanto a lei n° 11.277/06 criou a instituição de uma sentença liminar. Assim, o magistrado poderá dispensar a citação e proferir sentença em casos idênticos e improcedentes, reproduzindo-se o teor da decisão anteriormente prolatada. Será necessária, mais do que nunca, uma grande presteza do magistrado ao se pronunciar acerca de qualquer tema que for levado ao seu exame, para que não sejam violados direitos garantidos, acarretando em prejuízos incomensuráveis e irretratáveis aos jurisdicionados.
Palavras-chave: Judiciário. Celeridade. Desafogamento.
INTRODUÇÃO
A sociedade, depois de intensas reivindicações, fez com que o Estado introduzisse celeridade ao ordenamento jurídico, com o intuito de desafogar o tão massificado Poder Judiciário.
A motivação para estudar as leis n° 11.276/06 e n° 11.277/06 surgiu da possibilidade e da necessidade de se diminuir o tempo dos processos judiciais no Brasil, bem como conferir maior efetividade ao direito dos litigantes de ter acesso à justiça com decisões rápidas, responsáveis por atenuar a carga de ações tramitando no Judiciário.
A demora enfrentada nos tribunais acarreta em um grande contingente de causas a serem julgadas pelos magistrados, tornando o processo judicial extremamente moroso, além de impossibilitar decisões justas por parte dos juizes devido à excessiva carga de trabalho.
O presente estudo pretende examinar a nova legislação e verificar a postura dos operadores de direito frente às inovações trazidas pelas leis.
As leis n° 11.276/06 e n° 11.277/06 já causam perplexidade aos operadores do direito na medida em que ofendem diversos princípios constitucionais de forma frontal. Entre eles, destacam-se o duplo grau de jurisdição e o devido processo legal, inscrito no art. 5º, inciso LVI da Carta Magna, bem como o direito ao contraditório e a ampla defesa, inscritos no art.5º, inciso LV da CRFB/88.
As inovações apresentadas por tais medidas também foram questionadas por alguns dos principais juristas do país. Como novidade, a primeira legislação instituiu a súmula impeditiva de recurso e a segunda estabeleceu a figura da sentença liminar. Neste contexto, o magistrado poderá dispensar a citação e proferir sentença em casos idênticos e improcedentes, reproduzindo-se o teor da decisão anteriormente prolatada, o que acarretará em uma grande concentração de poder em suas mãos.
Deste modo, o enfrentamento destas questões constitui objeto de importantíssima pesquisa a ser desenvolvida pelos estudiosos do Direito Processual Civil, a fim de serem levados à tona os pontos positivos e negativos de tal discussão.
1. AS LEIS N° 11.276/05 E N° 11.277/05
A edição das leis n° 11.276 e n° 11.277, ambas publicadas no dia 08 de fevereiro de 2006, promove a celeridade processual e o desafogamento do poder judiciário, fatores buscados nas últimas décadas pela justiça brasileira.
A lei n° 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, alterou os artigos 504, 506, III e §único, 518, §§1º e 2º e acrescentou o § 4º ao art.514 do Código de Processo Civil.
A primeira alteração não trouxe grandes mudanças, apenas aperfeiçoou a redação do art.504. Antes, o artigo tratava de despachos de mero expediente e, agora, após a implementação legal, passou a estabelecer que dos despachos não cabem recursos.
Por sua vez, o art.506, III e § único, sofreu mudanças no prazo de interposição dos recursos. A contagem passou a ser feita com a publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial e não mais da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial.
Buscando atingir a celeridade processual, foi introduzido ao art. 515 o § 4º, instituindo que:
§ 4º. Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas às partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.
O tribunal, antes de julgar o recurso e declarar nulidade, poderá determinar a realização ou renovação do ato processual que se encontra viciado, intimando as partes para que seja garantido o direito ao contraditório.
A inovação mais forte, trazida pela lei, foi o acréscimo de uma nova redação ao § 1º do art.518 do CPC, instituindo a súmula impeditiva de recursos. Agora, o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com a súmula do superior tribunal de justiça ou do supremo tribunal de justiça.
Por sua vez, a lei n° 11.277, também de 07 de fevereiro de 2006, adiciona ao processo pátrio a figura da sentença vinculante. Dispõe o art. 285-A acrescido pela lei que:
Art.285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e, no juízo, for proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida a sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§1º: Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§2º: Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder o recurso.
Poderá, assim, o juiz de primeiro grau proferir sentença de improcedência liminar sem a oitiva do pólo adverso, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada, quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos.
A nova regra aplicada pela lei, que passou a vigorar a partir do dia 08 de maio de 2006, possui aplicação imediata.
Desta forma, mesmo que ocorra o caso de uma ação ser ajuizada antes da entrada em vigor da lei, de acordo com o princípio da eficácia imediata, os processos em curso serão alcançados.
Porém, tal fato somente ocorrerá desde que ainda não tenha sido feita a citação, concretizando o processo, aplicando-se a nova regra trazida pelo art. 285-A, na qual a citação é dispensada.
2. O ACESSO À JUSTIÇA
A expressão acesso à justiça tem sido a preocupação de muitos juristas e filósofos nos últimos tempos.
Inúmeros questionamentos surgem com o tema, tais como: a pessoa que consegue ajuizar uma ação teve acesso à justiça? Ou ocorre quando alguém que foi ao Judiciário em posição de igualdade com o seu ex adversor obteve uma sentença equilibrada e em tempo de tornar efetivo o seu direito? Justiça é o mesmo que Judiciário?
Mauro Cappelletti e Bryan Garth (1998, p.12) asseguram que o acesso à justiça pode ser encarado como “o mais básico dos direitos humanos de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, não apenas proclamar o direito de todos”.
No mesmo sentido entende José Augusto Delgado (Disponível em:. Acesso no dia 19/04/06) que:
...sendo o acesso à justiça um direito do cidadão, há de se tomar providências urgências para torná-lo eficaz. Para tanto conseguir, há de se impor seria modificação na estrutura das vias de chegada do homem em busca de uma solução para o seu litígio, especialmente, no tocante aos métodos e técnicas adotadas para o curso dos procedimentos.
Desta forma, dizer que o acesso à justiça é o ingresso de uma ação no judiciário seria uma antítese. O correto é seguir a afirmação de Kazuo Watenabe (1998, p.21-22) em que o acesso à justiça é “o acesso à ordem justa, que contemple oportunidades iguais, equilibradas aos litigantes”, mencionando ainda que: “não tem acesso à justiça aquele que nem sequer consegue fazer-se ouvir em juízo, como também todos os que, pelas mazelas do processo, recebem uma justiça tardia ou alguma injustiça de qualquer ordem”.
O acesso à justiça é um princípio garantido no direito de ação, que visa à obtenção de uma jurisdição efetiva e segura. Não basta somente chegar ao Estado-Juiz, mas, sim, obter uma jurisdição não tardia e de qualidade.
Inovações jurídicas são acrescentadas à nossa legislação pátria a todo o momento, com a intenção de melhorar a operação e acesso ao judiciário. Porém, a contínua elaboração de novas leis é responsável pela massificação da legislação.
O Poder Judiciário, ao elaborar leis, deve objetivar uma ordem justa, com oportunidades iguais e de forma equilibrada para todos, em que as pessoas possam ser ouvidas em juízo, com justiça e de forma célere.
3. O DESRESPEITO AO DIREITO DA AMPLA DEFESA, AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
Os princípios da ampla defesa, que abrange a garantia de defesa técnica, e do contraditório são assegurados pelo art.5º, inciso LV, CRFB/88, sendo conhecidos pela expressão audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”.
Por sua vez, a garantia ou princípio do devido processo legal é derivado da expressão inglesa due process of law, encontrando amparo no art.5º, caput, CRFB/88.
Trata-se de uma garantia constitucional muito abrangente, atuando, tanto no campo material de proteção ao direito quanto no âmbito formal, o que assegura o direito à defesa técnica, à citação, à produção ampla de provas, aos recursos, como dispõe Alexandre de Morais (2003, p.361).
A lei n° 11.276/06 instituiu a súmula impeditiva de recursos, em que se autoriza ao juiz reproduzir em sentenças o teor de outras anteriormente prolatadas no juízo.
Com isto ficou tolhido o direito ao reexame de matéria em segunda instância, ferindo, gravemente, o princípio do duplo grau de jurisdição, com base no art.5º, LV, CRFB/88.
Negando este re-exame da matéria pelos órgãos do 2º Grau de Jurisdição, estaria se impedindo uma nova apreciação do feito, fazendo com que somente uma opinião prevaleça.
Como dispõe Misael Montenegro Filho (2006,p.133):
...entendemos que o magistrado não é conferido do direito de simplesmente deixar de receber o recurso sob a alegação de que a sentença está em conformidade com a súmula do STF ou STJ, de forma genérica, sem demonstrar os pontos de coincidência entre o caso submetido à sua apreciação e o verbete que se origina de Tribunal Superior.
O mesmo direito foi subtraído pela lei n° 11.277/06, em que a citação poderá ser dispensada e proferida a decisão se houver ocorrido, em casos idênticos, sentença de total improcedência, em matéria controvertida unicamente de direito, podendo assim o juiz sentenciar sem examinar o teor da ação impetrada.
Misael Montenegro Filho (ibidem, p.144) também não vê com bons olhos esta modificação trazida por esta lei, visto que são infringidos os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Desta forma, a aplicação irrestrita de tais normas trará sérias agressões às garantias constitucionais, em prol de uma procura desmedida pela aceleração da prestação jurisprudencial.
4. A CELERIDADE PROCESSUAL E O DESAFOGAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO BUSCADO PELAS LEIS E A SEGURANÇA PÚBLICA
Com o intuito de imputar ao processo uma maior efetividade e celeridade, o legislador se empenha em modificar a regulamentação processual, trazendo para o ordenamento jurídico uma série de medidas legislativas.
Há anos vem se perseguindo uma maior rapidez à prestação jurisdicional, porém, poucas medidas foram eficazes, algumas chegaram até a tumultuar o procedimento.
Os motivos para a demora não são, exclusivamente, advindos dos códigos ou de legislações obsoletas, mas, sim, da falha estrutural do Poder Judiciário, em que faltam juízes e serventuários para o enorme contingente de processos.
As modificações processuais intentadas pelo legislador acabam não produzindo efeitos em virtude dos problemas estruturais existentes.
As leis n° 11.276/06 e n° 11.277/06 atendem aos princípios da economia e efetividade processual. Mas, por outro lado, ofendem diretamente outros princípios, como o duplo grau de jurisdição, o devido processo legal e a ampla defesa.
O interesse primordial advindo da implementação da L. 11.276/06 é desafogar o juízo de 1º grau, diminuindo sua carga de trabalho. Porém, ao se evitar o contraditório, que deveria ser possibilitado com a citação, ocorrerá um aumento de apelações que poderá sobrecarregar o juízo de 2º grau.
Por isso, a aplicação da norma supra citada pelos magistrados, deverá ser realizada com enorme presteza.
Em caso contrário, como entendem Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina (2006, p.71), “haveria desperdício de tempo e de atividade jurisdicional, o que estaria em descompasso com a garantia constitucional de duração razoável e célere da tramitação do processo”.
O mesmo ocorre com a inovação trazida pela lei n°.11.277/06 que, ao possibilitar a decisão do magistrado, sem citar o réu, poderá acarretar em recurso de apelação, recaindo no mesmo problema anteriormente apontado com a introdução da lei n°11.276/06, que ao desafogar o 1º grau, afogará o 2º grau.
Para Paulo Halfeld Furtado de Mendonça (Disponível em:. Acesso no dia 19/04/06), manter a atual situação do judiciário é conveniente, pois, como frisa:
...Basta pensar que os juros legais utilizados pelo Poder Judiciário, em causas postas à sua apreciação, estão bem aquém dos praticados no mercado. Assim, quanto maior for a demora na tramitação de uma ação em pagamento, maior será o benefício do devedor. Esse devedor, obviamente, não estará interessado em modificar esse status quo... Indubitavelmente, temos aqui um claro exemplo de injustiça, valendo-se da Justiça, o que desestimula o credor em acessar a justiça. Se na situação comum da vida, o devedor que atrasa a quitação, ainda que por esquecimento, deve pagar juros de mercado, o devedor, quando interpelado judicialmente, deve ser penalizado, com juros acima dos de mercado, não só por não adimplir suas obrigações no prazo contratado, mas também por congestionar o Judiciário.
A Mediação e a arbitragem são algumas alternativas de pacificação dos conflitos apontadas por Paulo Halfeld Furtado de Mendonça (ibidem). Estas possíveis alternativas devem colaborar para a diminuição do número de ações propostas, reduzindo assim, a taxa de congestionamento do sistema.
O autor também vê a necessidade de que seja a Administração Pública fiscalizada, obrigada a cumprir a lei, para, desta forma, ter também a redução na demora e no custo do processo.
CONCLUSÃO
A implementação das leis n° 11.276/06 e n° 11.277/06 acarretarão em cerceio do direito de defesa e do devido processo legal.
Com a prolação de sentenças impedindo o prosseguimento de ações, sendo do pedido inicial ou em vias recursais, de maneira imediata, seriam tolhidos direitos amplamente protegidos pela Carta Magna, como o direito à defesa técnica, à citação, à produção ampla de provas, excluídas nas novas leis.
Ocorrerá também violação ao duplo grau de jurisdição, visto que as leis autorizam ao juiz proferir sentença sem o exame ou o reexame da causa, direito este manifestadamente constitucional, suprimindo instâncias a serem observadas.
O acesso à justiça, à ordem justa, é um direito fundamental do cidadão e o juiz, ao proferir uma sentença sem examinar o teor da causa, ferirá o mais básico dos direitos humanos.
A celeridade processual e o desafogamento do Poder Judiciário buscados pelas leis, em tese, serão aplicados, visto que estas sentenças prolatadas de forma imediata, de acordo com os ditames das novas leis, diminuirão a sobrecarga dos tribunais, tornando mais rápido o desenvolvimento das ações.
Por outro lado, ocasionaram prejuízo à segurança pública, pois além de ser preciso obter uma prestação não tardia, também é necessário que a mesma seja de qualidade, justa, observando direitos e não os burlando com a não apreciação dessas ações ou recursos intentados, a fim de ser obtida a segurança jurídica.
Por fim, conclui-se que não serão alterações legais feitas em grande escala que farão com que o sistema legal brasileiro venha a funcionar melhor.
Qualquer mudança introduzida deveria ser feita em conformidade com outras a serem implantadas por meio de investimentos em tecnologia, estrutura judiciária, pessoal, com o intuito de melhorar a prestação judiciária para que, desta forma, seja possibilitado, finalmente, o real acesso à justiça.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
ARAÚJO, Daniel de Andrade. Breves Comentários sobre as Leis Federais n.11.276/06 e 11.277/06. Disponível em:. Acesso no dia 03/04/2006.
BRANDO, Marcelo Santini. O dilema da celeridade e a necessidade de correção do direito. Disponível em:. Acesso no dia: 12/04/06.
BRASIL. Lei n.11.276 de 07 de fevereiro de 2006. Dispõe sobre a súmula impeditiva de recurso. Disponível em: . Acesso no dia 20/02/2006.
BRASIL. Lei n.11.277 de 07 de fevereiro de 2006. Acresce o art. 285-A a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso no dia 20/02/2006.
CAPPELLETTI , Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Garcia Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002.
CELSO, Francisco Fernandes. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Globo, 1993.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrine; DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
DELGADO, José Augusto. Acesso à Justiça: informatização do Poder Judiciário. Disponível em: Acesso no dia 19/04/06.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Terceira fase da Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Método, v.2, 2006.
KURTZ, Fábio Coutinho. Mudanças no CPC afrontam princípios constitucionais. Disponível em:. Acesso no dia: 03/04/06
MENDONÇA, Paulo Halfeld Furtado de. Acesso à Justiça no Brasil. Disponível em:. Acesso no dia 19/04/06.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2003.
NAVES, Nilson. Acesso à Justiça. Disponível em:. Acesso no dia: 12/04/06.
PEREIRA, Ricardo Alberto. Art. 285-A: Breves anotações da lei n.11.277/06. Disponível em:. Acesso no dia 03/04/06.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 3 ed. São Paulo, Malheiros, 2002.
SILVA, Ovídio A. Batista. Curso de Processo Civil. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
VETTORATO, Gustavo. Garantias constitucionais do processo. Disponível em:. Acesso no dia: 12/04/06.
Fernanda de Oliveira Borges
SINOPSE
A recente edição das leis n° 11.276/06 e n° 11.277/06 evidenciam a tentativa do Poder Judiciário para diminuir o tempo dos processos judiciais no Brasil. Esta ação visa garantir a efetividade ao direito dos litigantes, entre outros fatores, de ter acesso à justiça com decisões rápidas, responsáveis por atenuar a carga de ações tramitando no Judiciário. A pretensão deste artigo científico é de enfocar, ainda que sucintamente, a conseqüência das inovações proporcionadas pelas leis. Este estudo se destina, inicialmente, a explorar questões relativas à celeridade procurada pela nova legislação, principalmente no direito processual civil. Neste estudo busca-se a exposição de conceitos, a análise de princípios constitucionais e a possível conseqüência de tais alterações trazidas pelas leis. Objetiva-se analisar se as inovações legais garantiram o acesso à justiça e a celeridade processual ou se acarretaram o cerceio do direito de defesa e do duplo grau de jurisdição. Pela lei n° 11.276/06 foi instituída a súmula impeditiva de recurso, enquanto a lei n° 11.277/06 criou a instituição de uma sentença liminar. Assim, o magistrado poderá dispensar a citação e proferir sentença em casos idênticos e improcedentes, reproduzindo-se o teor da decisão anteriormente prolatada. Será necessária, mais do que nunca, uma grande presteza do magistrado ao se pronunciar acerca de qualquer tema que for levado ao seu exame, para que não sejam violados direitos garantidos, acarretando em prejuízos incomensuráveis e irretratáveis aos jurisdicionados.
Palavras-chave: Judiciário. Celeridade. Desafogamento.
INTRODUÇÃO
A sociedade, depois de intensas reivindicações, fez com que o Estado introduzisse celeridade ao ordenamento jurídico, com o intuito de desafogar o tão massificado Poder Judiciário.
A motivação para estudar as leis n° 11.276/06 e n° 11.277/06 surgiu da possibilidade e da necessidade de se diminuir o tempo dos processos judiciais no Brasil, bem como conferir maior efetividade ao direito dos litigantes de ter acesso à justiça com decisões rápidas, responsáveis por atenuar a carga de ações tramitando no Judiciário.
A demora enfrentada nos tribunais acarreta em um grande contingente de causas a serem julgadas pelos magistrados, tornando o processo judicial extremamente moroso, além de impossibilitar decisões justas por parte dos juizes devido à excessiva carga de trabalho.
O presente estudo pretende examinar a nova legislação e verificar a postura dos operadores de direito frente às inovações trazidas pelas leis.
As leis n° 11.276/06 e n° 11.277/06 já causam perplexidade aos operadores do direito na medida em que ofendem diversos princípios constitucionais de forma frontal. Entre eles, destacam-se o duplo grau de jurisdição e o devido processo legal, inscrito no art. 5º, inciso LVI da Carta Magna, bem como o direito ao contraditório e a ampla defesa, inscritos no art.5º, inciso LV da CRFB/88.
As inovações apresentadas por tais medidas também foram questionadas por alguns dos principais juristas do país. Como novidade, a primeira legislação instituiu a súmula impeditiva de recurso e a segunda estabeleceu a figura da sentença liminar. Neste contexto, o magistrado poderá dispensar a citação e proferir sentença em casos idênticos e improcedentes, reproduzindo-se o teor da decisão anteriormente prolatada, o que acarretará em uma grande concentração de poder em suas mãos.
Deste modo, o enfrentamento destas questões constitui objeto de importantíssima pesquisa a ser desenvolvida pelos estudiosos do Direito Processual Civil, a fim de serem levados à tona os pontos positivos e negativos de tal discussão.
1. AS LEIS N° 11.276/05 E N° 11.277/05
A edição das leis n° 11.276 e n° 11.277, ambas publicadas no dia 08 de fevereiro de 2006, promove a celeridade processual e o desafogamento do poder judiciário, fatores buscados nas últimas décadas pela justiça brasileira.
A lei n° 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, alterou os artigos 504, 506, III e §único, 518, §§1º e 2º e acrescentou o § 4º ao art.514 do Código de Processo Civil.
A primeira alteração não trouxe grandes mudanças, apenas aperfeiçoou a redação do art.504. Antes, o artigo tratava de despachos de mero expediente e, agora, após a implementação legal, passou a estabelecer que dos despachos não cabem recursos.
Por sua vez, o art.506, III e § único, sofreu mudanças no prazo de interposição dos recursos. A contagem passou a ser feita com a publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial e não mais da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial.
Buscando atingir a celeridade processual, foi introduzido ao art. 515 o § 4º, instituindo que:
§ 4º. Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas às partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.
O tribunal, antes de julgar o recurso e declarar nulidade, poderá determinar a realização ou renovação do ato processual que se encontra viciado, intimando as partes para que seja garantido o direito ao contraditório.
A inovação mais forte, trazida pela lei, foi o acréscimo de uma nova redação ao § 1º do art.518 do CPC, instituindo a súmula impeditiva de recursos. Agora, o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com a súmula do superior tribunal de justiça ou do supremo tribunal de justiça.
Por sua vez, a lei n° 11.277, também de 07 de fevereiro de 2006, adiciona ao processo pátrio a figura da sentença vinculante. Dispõe o art. 285-A acrescido pela lei que:
Art.285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e, no juízo, for proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida a sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§1º: Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§2º: Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder o recurso.
Poderá, assim, o juiz de primeiro grau proferir sentença de improcedência liminar sem a oitiva do pólo adverso, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada, quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos.
A nova regra aplicada pela lei, que passou a vigorar a partir do dia 08 de maio de 2006, possui aplicação imediata.
Desta forma, mesmo que ocorra o caso de uma ação ser ajuizada antes da entrada em vigor da lei, de acordo com o princípio da eficácia imediata, os processos em curso serão alcançados.
Porém, tal fato somente ocorrerá desde que ainda não tenha sido feita a citação, concretizando o processo, aplicando-se a nova regra trazida pelo art. 285-A, na qual a citação é dispensada.
2. O ACESSO À JUSTIÇA
A expressão acesso à justiça tem sido a preocupação de muitos juristas e filósofos nos últimos tempos.
Inúmeros questionamentos surgem com o tema, tais como: a pessoa que consegue ajuizar uma ação teve acesso à justiça? Ou ocorre quando alguém que foi ao Judiciário em posição de igualdade com o seu ex adversor obteve uma sentença equilibrada e em tempo de tornar efetivo o seu direito? Justiça é o mesmo que Judiciário?
Mauro Cappelletti e Bryan Garth (1998, p.12) asseguram que o acesso à justiça pode ser encarado como “o mais básico dos direitos humanos de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, não apenas proclamar o direito de todos”.
No mesmo sentido entende José Augusto Delgado (Disponível em:
...sendo o acesso à justiça um direito do cidadão, há de se tomar providências urgências para torná-lo eficaz. Para tanto conseguir, há de se impor seria modificação na estrutura das vias de chegada do homem em busca de uma solução para o seu litígio, especialmente, no tocante aos métodos e técnicas adotadas para o curso dos procedimentos.
Desta forma, dizer que o acesso à justiça é o ingresso de uma ação no judiciário seria uma antítese. O correto é seguir a afirmação de Kazuo Watenabe (1998, p.21-22) em que o acesso à justiça é “o acesso à ordem justa, que contemple oportunidades iguais, equilibradas aos litigantes”, mencionando ainda que: “não tem acesso à justiça aquele que nem sequer consegue fazer-se ouvir em juízo, como também todos os que, pelas mazelas do processo, recebem uma justiça tardia ou alguma injustiça de qualquer ordem”.
O acesso à justiça é um princípio garantido no direito de ação, que visa à obtenção de uma jurisdição efetiva e segura. Não basta somente chegar ao Estado-Juiz, mas, sim, obter uma jurisdição não tardia e de qualidade.
Inovações jurídicas são acrescentadas à nossa legislação pátria a todo o momento, com a intenção de melhorar a operação e acesso ao judiciário. Porém, a contínua elaboração de novas leis é responsável pela massificação da legislação.
O Poder Judiciário, ao elaborar leis, deve objetivar uma ordem justa, com oportunidades iguais e de forma equilibrada para todos, em que as pessoas possam ser ouvidas em juízo, com justiça e de forma célere.
3. O DESRESPEITO AO DIREITO DA AMPLA DEFESA, AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
Os princípios da ampla defesa, que abrange a garantia de defesa técnica, e do contraditório são assegurados pelo art.5º, inciso LV, CRFB/88, sendo conhecidos pela expressão audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”.
Por sua vez, a garantia ou princípio do devido processo legal é derivado da expressão inglesa due process of law, encontrando amparo no art.5º, caput, CRFB/88.
Trata-se de uma garantia constitucional muito abrangente, atuando, tanto no campo material de proteção ao direito quanto no âmbito formal, o que assegura o direito à defesa técnica, à citação, à produção ampla de provas, aos recursos, como dispõe Alexandre de Morais (2003, p.361).
A lei n° 11.276/06 instituiu a súmula impeditiva de recursos, em que se autoriza ao juiz reproduzir em sentenças o teor de outras anteriormente prolatadas no juízo.
Com isto ficou tolhido o direito ao reexame de matéria em segunda instância, ferindo, gravemente, o princípio do duplo grau de jurisdição, com base no art.5º, LV, CRFB/88.
Negando este re-exame da matéria pelos órgãos do 2º Grau de Jurisdição, estaria se impedindo uma nova apreciação do feito, fazendo com que somente uma opinião prevaleça.
Como dispõe Misael Montenegro Filho (2006,p.133):
...entendemos que o magistrado não é conferido do direito de simplesmente deixar de receber o recurso sob a alegação de que a sentença está em conformidade com a súmula do STF ou STJ, de forma genérica, sem demonstrar os pontos de coincidência entre o caso submetido à sua apreciação e o verbete que se origina de Tribunal Superior.
O mesmo direito foi subtraído pela lei n° 11.277/06, em que a citação poderá ser dispensada e proferida a decisão se houver ocorrido, em casos idênticos, sentença de total improcedência, em matéria controvertida unicamente de direito, podendo assim o juiz sentenciar sem examinar o teor da ação impetrada.
Misael Montenegro Filho (ibidem, p.144) também não vê com bons olhos esta modificação trazida por esta lei, visto que são infringidos os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Desta forma, a aplicação irrestrita de tais normas trará sérias agressões às garantias constitucionais, em prol de uma procura desmedida pela aceleração da prestação jurisprudencial.
4. A CELERIDADE PROCESSUAL E O DESAFOGAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO BUSCADO PELAS LEIS E A SEGURANÇA PÚBLICA
Com o intuito de imputar ao processo uma maior efetividade e celeridade, o legislador se empenha em modificar a regulamentação processual, trazendo para o ordenamento jurídico uma série de medidas legislativas.
Há anos vem se perseguindo uma maior rapidez à prestação jurisdicional, porém, poucas medidas foram eficazes, algumas chegaram até a tumultuar o procedimento.
Os motivos para a demora não são, exclusivamente, advindos dos códigos ou de legislações obsoletas, mas, sim, da falha estrutural do Poder Judiciário, em que faltam juízes e serventuários para o enorme contingente de processos.
As modificações processuais intentadas pelo legislador acabam não produzindo efeitos em virtude dos problemas estruturais existentes.
As leis n° 11.276/06 e n° 11.277/06 atendem aos princípios da economia e efetividade processual. Mas, por outro lado, ofendem diretamente outros princípios, como o duplo grau de jurisdição, o devido processo legal e a ampla defesa.
O interesse primordial advindo da implementação da L. 11.276/06 é desafogar o juízo de 1º grau, diminuindo sua carga de trabalho. Porém, ao se evitar o contraditório, que deveria ser possibilitado com a citação, ocorrerá um aumento de apelações que poderá sobrecarregar o juízo de 2º grau.
Por isso, a aplicação da norma supra citada pelos magistrados, deverá ser realizada com enorme presteza.
Em caso contrário, como entendem Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina (2006, p.71), “haveria desperdício de tempo e de atividade jurisdicional, o que estaria em descompasso com a garantia constitucional de duração razoável e célere da tramitação do processo”.
O mesmo ocorre com a inovação trazida pela lei n°.11.277/06 que, ao possibilitar a decisão do magistrado, sem citar o réu, poderá acarretar em recurso de apelação, recaindo no mesmo problema anteriormente apontado com a introdução da lei n°11.276/06, que ao desafogar o 1º grau, afogará o 2º grau.
Para Paulo Halfeld Furtado de Mendonça (Disponível em:
...Basta pensar que os juros legais utilizados pelo Poder Judiciário, em causas postas à sua apreciação, estão bem aquém dos praticados no mercado. Assim, quanto maior for a demora na tramitação de uma ação em pagamento, maior será o benefício do devedor. Esse devedor, obviamente, não estará interessado em modificar esse status quo... Indubitavelmente, temos aqui um claro exemplo de injustiça, valendo-se da Justiça, o que desestimula o credor em acessar a justiça. Se na situação comum da vida, o devedor que atrasa a quitação, ainda que por esquecimento, deve pagar juros de mercado, o devedor, quando interpelado judicialmente, deve ser penalizado, com juros acima dos de mercado, não só por não adimplir suas obrigações no prazo contratado, mas também por congestionar o Judiciário.
A Mediação e a arbitragem são algumas alternativas de pacificação dos conflitos apontadas por Paulo Halfeld Furtado de Mendonça (ibidem). Estas possíveis alternativas devem colaborar para a diminuição do número de ações propostas, reduzindo assim, a taxa de congestionamento do sistema.
O autor também vê a necessidade de que seja a Administração Pública fiscalizada, obrigada a cumprir a lei, para, desta forma, ter também a redução na demora e no custo do processo.
CONCLUSÃO
A implementação das leis n° 11.276/06 e n° 11.277/06 acarretarão em cerceio do direito de defesa e do devido processo legal.
Com a prolação de sentenças impedindo o prosseguimento de ações, sendo do pedido inicial ou em vias recursais, de maneira imediata, seriam tolhidos direitos amplamente protegidos pela Carta Magna, como o direito à defesa técnica, à citação, à produção ampla de provas, excluídas nas novas leis.
Ocorrerá também violação ao duplo grau de jurisdição, visto que as leis autorizam ao juiz proferir sentença sem o exame ou o reexame da causa, direito este manifestadamente constitucional, suprimindo instâncias a serem observadas.
O acesso à justiça, à ordem justa, é um direito fundamental do cidadão e o juiz, ao proferir uma sentença sem examinar o teor da causa, ferirá o mais básico dos direitos humanos.
A celeridade processual e o desafogamento do Poder Judiciário buscados pelas leis, em tese, serão aplicados, visto que estas sentenças prolatadas de forma imediata, de acordo com os ditames das novas leis, diminuirão a sobrecarga dos tribunais, tornando mais rápido o desenvolvimento das ações.
Por outro lado, ocasionaram prejuízo à segurança pública, pois além de ser preciso obter uma prestação não tardia, também é necessário que a mesma seja de qualidade, justa, observando direitos e não os burlando com a não apreciação dessas ações ou recursos intentados, a fim de ser obtida a segurança jurídica.
Por fim, conclui-se que não serão alterações legais feitas em grande escala que farão com que o sistema legal brasileiro venha a funcionar melhor.
Qualquer mudança introduzida deveria ser feita em conformidade com outras a serem implantadas por meio de investimentos em tecnologia, estrutura judiciária, pessoal, com o intuito de melhorar a prestação judiciária para que, desta forma, seja possibilitado, finalmente, o real acesso à justiça.
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BRASIL. Lei n.11.277 de 07 de fevereiro de 2006. Acresce o art. 285-A a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso no dia 20/02/2006.
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A AÇÃO DIDÁTICA NOS CURSOS DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
A AÇÃO DIDÁTICA NOS CURSOS DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
Fernanda de Oliveira Borges
SINOPSE
Hoje, o ensino jurídico tradicional está ultrapassado. A metodologia voltada somente para que o estudante de Direito possa conhecer as leis, bem como interpretar doutrinas e jurisprudências, é errônea. O bacharelado em advocacia deve visar a formação de cidadãos críticos e conscientes para atuarem perante a sociedade. As universidades deveriam formar profissionais em direito aptos para exercer esta profissão, bem como perceber que a prova da OAB é uma simples etapa para que estes indivíduos tenham uma carreira profissional prospera. Porém, os índices alarmantes de reprovação indicam que poucos estão capacitados para o exercício da advocacia, que é conseqüência de um processo de ensino e aprendizagem insuficiente. O objetivo deste artigo científico é de enfocar, ainda que sucintamente, como a aplicação do didatismo em sala de aula pode proporcionar melhorias e soluções nos cursos de graduação em Direito. Neste estudo busca-se a exposição de conceitos, a análise de dados documentais e de pesquisa realizada com um grupo de alunos do 8º período de uma determinada instituição. Desta forma, também se tenta verificar como é possível modificar a equivocada avaliação da prática docente atual. Alterar a realidade não é tarefa fácil. São necessárias muitas mudanças, cabendo o passo inicial ser dado pelo corpo docente, como agente transformador da sociedade.
Palavras-chave: Direito. Graduação. Didática.
INTRODUÇÃO
Os primeiros cursos de Direito no Brasil foram criados em 11 de agosto de 1827, nas cidades de Olinda e São Paulo. Com o passar do tempo, este número aumentou gradativamente. Hoje, estão funcionando no país, de acordo com a pesquisa realizada pela Folha de São Paulo (PINHO, Márcio; ABBATE, Vinícius. Disponível em:. Acesso em: 04.04.07) por meio de dados obtidos junto ao Ministério de Educação e Cultura (MEC), 1.066 cursos de graduação em Direito.
Anualmente, os recém formados no país na área jurídica são submetidos ao Exame para a obtenção da carteira da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). O teste visa à verificação dos candidatos que estarão aptos para aplicar o exercício da advocacia.
O índice de reprovação ultrapassa 50%, segundo as últimas notícias do Superior Tribunal de Justiça (STJ), constatando que muitos formados não estão capacitados para enfrentar o mercado de trabalho. A partir deste dado se constata que é preocupante a qualidade do processo de ensino e aprendizagem proporcionados pelas universidades brasileiras.
De acordo com o a última avaliação realizada pela OAB e divulgada em janeiro de 2007, somente 87 dos 322 cursos de graduação em Direito, avaliados e credenciados pelo Ministério de Educação e Cultura (MEC), podem ser recomendados e merecem o selo de qualidade. Tal avaliação teve como base os últimos resultados do Provão e o resultado dos exames da Ordem ocorridos em cada estado do país.
O cenário apresentado comprova a crise enfrentada pelo ensino jurídico no Brasil. A qualidade educacional apresentada neste contexto é uma questão complexa. A solução deve envolver o educando, a faculdade de Direito e, principalmente, o educador.
Diante deste fato, constata-se que o sistema jurídico necessita ser repensado. O modelo adotado pelos cursos de Direito se encontra obsoleto, sendo composto atualmente por professores carentes de formação pedagógica e profissionais desqualificados para o mercado de trabalho.
A motivação para estudar assuntos ligados à didática se encontra na necessidade e possibilidade de alteração do quadro crítico do processo de ensino e da aprendizagem apresentada atualmente nos cursos de graduação em Direito.
É justamente por este aspecto que o presente estudo se justifica, visto que sem a didática e um planejamento previamente concebido, o corpo docente não conseguirá despertar o interesse do aluno e nem contribuirá para a sua aprendizagem.
A má aplicação da didática nos cursos de graduação em Direito acarreta na formação de profissionais desqualificados, sem capacidade de atuação de forma correta e eficaz da carreira jurídica, ocasionando danos em muitas vezes irreparáveis aos seus assessorados.
Deste modo, o enfrentamento destas questões constitui objeto de importantíssima pesquisa a ser desenvolvida pelos estudiosos e docentes de Direito, a fim de serem levados à tona os pontos importantes de tal discussão.
1. OS CURSOS JURÍDICOS HOJE.
A reprovação no Exame da OAB representa um sinal claro da frágil formação jurídica dos recém formados, visto que as universidades nacionais não proporcionam um nível educacional aceitável aos seus estudantes. Desta forma, estes futuros profissionais complementarão sua formação em cursinhos particulares visando a obtenção do título de advogado.
Os acadêmicos de Direito são parcialmente responsáveis pelo alto índice de reprovação de seus alunos, já que não utilizam recursos como a didática ou planejamentos para elaborar e estimular os processos de ensino e aprendizagem do aluno.
O ensino jurídico evoluiu bastante com o passar dos anos, como confirma Leonardo José Pádua Rivas (Disponível em:. Acesso em: 11.04.07), mas ainda não conseguiu superar todas as suas deficiências, com contínuos índices altos de reprovação de alunos formados no Exame da Ordem, atingindo em alguns casos, 70% de reprovação, como o ocorrido no Exame de abril de 2004, realizado em Minas Gerais.
O autor Paulo J. B. Leal (Disponível em:. Acesso em: 11.04.07) acredita que a crise enfrentada pelo ensino jurídico não será superada somente com medidas administrativas, reformulações curriculares ou com aumento de investimentos pelas faculdades. Para ele, a crise enfrentada só será superada quando:
[...] for possível compreender-se que o Direito não é um dado da natureza, mas uma construção da razão humana que precisa ser compreendida para poder ser aplicada, criticada – ou – quando não se adequar à sua finalidade maior de fazer justiça – modificada.
A capacitação dos professores universitários como melhoria da qualidade de ensino é uma proposta apresentada por Gilberto Teixeira (Disponível em:. Acesso em: 03.04.07), porque, de acordo com o autor, “nenhuma preparação sistemática de caráter propriamente didático é, até hoje, exigida do candidato a professor”.
Verifica-se, assim, que deverá, antes de tudo, ser repensada a ação didática do professor com o intuito de elevar a qualidade do ensino apresentado pelos cursos de graduação em Direito e o conseqüente número de aprovações de formados no Exame da Ordem de Advogados do Brasil.
Como ressalta Paulo Roney Ávila Fagúndez (Disponível em:. Acesso em: 04.04.07), “a verdadeira educação visa a revolucionar o seu objeto sempre. Traz uma nova proposta. Não impõe métodos ou caminhos. Permite sonhar e estimular a criatividade sempre”.
2. A AÇÃO DIDÁTICA.
A prática de ensino sofreu intensas modificações ao longo do tempo. Até o início do século XIX, a didática do professor buscava uma aprendizagem passiva. O importante era memorizar e não aprender. Hoje, este cenário mudou.
Por meio da didática são pautadas as questões relativas às estratégias e metodologias de aprendizagem. A didática funciona, principalmente, como elemento transformador da teoria na prática.
Desta forma, o professor formatará o seu planejamento, utilizará os procedimentos de ensino adequado para cada momento e, no final, por meio da avaliação, analisará a sua ação didática com o intuito maior de saber se atingiu o fim desejado: a aprendizagem do aluno.
Na pesquisa realizada com uma turma do 8° período do curso de Direito de uma determinada universidade do Rio de Janeiro verificou-se que, apesar do didatismo ser um fator relevante para a concretização do binômio ensino / aprendizado, poucos são os professores que se utilizam deste recurso.
Muitos estudantes consideram que “a didática aplicada em sala de aula é muito pobre”, visto que alguns professores acabam “somente repetindo resumos e ditam matérias ou lêem dispositivos legais”, o que, segundo os alunos, “não faz com que ocorra participação da aula ou desperte o interesse do corpo discente pela matéria”.
Para Claudino Piletti (2006, p.20), o professor deverá estar sempre indagando quais serão os fins pedagógicos da instituição, os objetivos, o conteúdo, os métodos, enfim, sobre sua própria atividade docente.
Regina Célia Cazaux Haydt (2006, p.86) vai mais longe ao dizer que:
O professor tem a sua personalidade orientada por valores e princípios de vida e, consciente ou inconscientemente, explícita ou implicitamente, ele veicula esses valores em sala de aula, manifestando-os a seus alunos. Assim, ao interagir com cada aluno em particular e se relacionar com a classe como um todo, o professor não transmite apenas conhecimentos, em forma de informações, conceitos e idéias (aspecto cognitivo), mas também facilita a veiculação de idéias, valores e princípios de vida (elementos de domínio afetivo), ajudando a formar a personalidade do educando. Por isso, o professor deve ter bem claro que, antes de ser um professor, ele é um educador.
É errada a idéia de que para ser professor é necessário ter sólidos conhecimentos em uma determinada área e possuir uma comunicação fluente. Ser professor é muito mais do que isso. Um educador conhece e promove a didática.
Para Antônio Carlos Gil (2006, p.14), o aprendizado dos alunos também tem a ver com a motivação do professor:
[...] quando ele está motivado para ensinar e demonstrar o seu entusiasmo com a matéria, criando-se um clima muito mais favorável para a aprendizagem. E convém considerar que essa motivação depende muito menos do salário e das complicações de ensino do que quão responsável o professor se sente pelo aprendizado dos alunos e quão realizadora e desafiadora é a sua missão.
E nesse processo de ensino e aprendizagem o professor além de tudo também ganha conhecimento porque, como diz Paulo Freire (2006, p.23) “quem ensina aprende ao ensinar e quem aprende ensina ao aprender”.
3. O PLANEJAMENTO DA AÇÃO DIDÁTICA.
Para que o processo de ensino e aprendizagem seja viabilizado, é necessário que o professor planeje as ações e os procedimentos que utilizará junto aos seus alunos.
Mas o que é planejamento? Planejamento, segundo Claudino Piletti (Op. cit, p.75), “é um processo que consiste em preparar um conjunto de decisões, visando a atingir determinados objetivos”.
Pode-se dizer que um bom planejamento é aquele que busca o equilíbrio entre os meios utilizados e os fins desejados, por meio da utilização de recursos teóricos e práticos, que serão fundamentais para se atingir objetivos diversos.
Nesta mesma linha de pensamento, o planejamento educacional pode ser definido, de acordo com Gilberto Teixeira (Disponível em:. Acesso em: 03.04.07) como “o processo de tomada de decisões bem informadas que visam à racionalização das atividades do professor e do aluno, na situação ensino-aprendizagem, possibilitando melhores resultados e, em conseqüência, maior produtividade”.
Assim, no que se refere ao aspecto didático, planejar, nas palavras completas de Regina Célia Cazaux Haydt (Op. cit, p.99), é:
- Analisar as características da clientela (aspirações, necessidades e possibilidades dos alunos);
- Refletir sobre os recursos disponíveis;
- Definir os objetivos educacionais considerados mais adequados para a clientela em questão;
- Selecionar e estruturar os conteúdos a serem assimilados, distribuindo-os ao longo do tempo disponível para o seu desenvolvimento;
- Prever e organizar os procedimentos do professor, bem como as atividades e experiências de construção do conhecimento consideradas mais adequadas para a consecução dos objetivos estabelecidos;
- Prever e escolher os recursos de ensino mais adequados para estimular a participação dos alunos nas atividades de aprendizagem;
- Prever os procedimentos de avaliação mais condizentes com os objetivos propostos.
O professor, para ter uma boa atuação como docente, deve planejar a sua ação didática e, dentro desta, elaborar diferentes planos com vários níveis de complexidade a fim de alcançar todos os seus alunos.
Neste sentido, “à medida que as ações dos docentes são planejadas, evita-se a improvisação, garante-se maior probabilidade de alcançar todos os objetivos e obtêm-se maior segurança na direção do ensino”, como garante Antônio Carlos Gil (Op. cit, p.99).
Antônia Osima Lopes (1992, p.50) ressalta que o planejamento deve ser integrador, com um ensino voltado para a formação de pessoas críticas, questionadoras e atuantes. Para que isso ocorra, Lopes acredita que o docente deverá possuir uma postura não só comprometida com os aspectos pedagógicos e sociais.
A maioria dos professores universitários reconhece a importância do planejamento da ação didática. Mesmo assim, continuam a não planejar suas explanações em sala de aula, ministram discursos improvisados e sem objetivos. Tal atitude faz com que o processo de aprendizagem seja falho, não atendendo ao seu fim específico e se tornando um dos fatores para a crise enfrentada pelo ensino jurídico.
Este cenário pode ser verificado pelas ponderações dos alunos que participaram da pesquisa realizada para conclusão deste artigo. Muitos alunos apontaram que “em alguns casos, os professores improvisam suas próprias explanações, sem realizar qualquer planejamento prévio”. Outros mestres já são citados como referência para o exercício do planejamento, mas “não transmitem o conteúdo de forma clara e objetiva”.
4. OS PROCEDIMENTOS DE ENSINO E APRENDIZAGEM E SUA ADEQUAÇÃO.
Para que o processo de construção de conhecimento do aluno seja facilitado, são utilizados procedimentos de ensino e aprendizagem.
C. M. Turra (1975, p.126) define os procedimentos de ensino como “as ações, processos ou comportamentos planejados pelo professor para colocar o aluno em contato direto com as coisas, fatos ou fenômenos que lhes possibilitem modificar sua conduta, em função dos objetivos previstos”.
Como ressalta brilhantemente Regina Célia (Op. cit, p.144), o corpo docente deve:
Contribuir para que o aluno mobilize seus esquemas operatórios de pensamento e participe ativamente das experiências de aprendizagem, observando, lendo, escrevendo, experimentando, propondo hipóteses, solucionando problemas, comparando, ordenando, analisando, sintetizando, etc.
No método de ensino descrito por Claudino Piletti (Op. cit, p.103) como “um roteiro geral para a atividade”, o docente deve escolher um procedimento, caracterizado por Piletti (Ibdem) como “maneira de efetuar alguma coisa”, e adequá-lo aos objetivos traçados para o processo de ensino e aprendizagem.
Deve ser também avaliado o conteúdo a ser ensinado e o tipo de aprendizagem a ser efetivada, além de ser observada as características dos discentes, as condições físicas e o tempo disponível para a aplicação destes processos.
De acordo com Carlos Gil (Op. cit, p.79), as pesquisas indicam que o centro da atividade da aprendizagem está naquele que aprende e não naquele que ensina. Por isso, para Gil (Ibdem), “não se pode deixar de considerar que o aprendizado dos estudantes é influenciado pela maneira como o professor procura adequar as estratégias de ensino às necessidades e expectativas dos estudantes”.
Sendo assim, o docente deve escolher qual a modalidade mais adequada e eficaz no processo de ensino e aprendizagem, tendo por base os critérios anteriormente descritos, devendo sempre variar os procedimentos didáticos com o intuito de favorecer a compreensão, a assimilação e a construção do conhecimento de cada conteúdo pelo aluno.
Com isso, o docente escolherá, por exemplo, se fará uma aula expositiva, um estudo de caso, um trabalho de grupo ou um estudo dirigido, podendo sempre recorrer a um ou a todos os procedimentos em conjunto quando for necessário para a aplicação da ação didática, oferecendo aos seus alunos as mais diversas experiências de aprendizagem.
Alguns estudantes de Direito, participantes da pesquisa realizada para este artigo, acreditam que “o estudo de caso são mais proveitosos, visto que proporcionam dinâmica e interatividade ao processo educacional” e, desta forma, “deveriam ser utilizados com maior freqüência nas classes, já que aulas com conteúdo meramente explicativo são cansativas e desestimulantes”.
De acordo com Regina Célia (Op. cit, p.149), qualquer que seja o procedimento de ensino adotado, o professor deverá:
a) Incentivar sempre a participação dos alunos, criando condições para que eles se mantenham numa atitude reflexiva.
b) Aproveitar as experiências anteriores dos alunos, para que eles possam associar os novos conteúdos assimilados às suas vivências significativas.
c) Adequar o conteúdo e a linguagem ao nível de desenvolvimento cognitivo da classe.
d) Oferecer ao aluno oportunidade de transferir e aplicar o conhecimento aprendido a casos concretos e particulares, nas mais variadas situações.
e) Verificar constantemente, por intermédio da avaliação contínua, se o aluno assimilou e compreendeu o conteúdo desenvolvido.
Seguindo todas essas disposições acima, não há como o ensino do docente não atingir a aprendizagem do aluno. Dá trabalho e requer-se muita atenção, pesquisa e paciência por parte do professor. Mas esta é a função dele: educar, caso contrário, não haveria a necessidade de se ter um mediador entre o ensino e a aprendizagem.
5. A IMPORTÂNCIA DA AVALIAÇÃO PARA A AÇÃO DIDÁTICA APLICADA.
Avaliar é associado, na maioria das vezes, com fazer uma prova, participar de um teste, medir, atribuir nota, passar ou ser reprovado. É um pensamento ultrapassado, porque avaliar é muito mais do que somente testar ou ser aprovado.
Medir e testar não podem ser considerados sinônimos de avaliar, como pregam alguns docentes. São práticas completamente diferentes. Testar é submeter a um teste ou experiência. Já medir é determinar a extensão, grau de alguma coisa. Por outro lado, avaliar é interpretar dados obtidos por meio de instrumentos quantitativos e qualitativos, podendo ser resultados de testagens ou medições também.
Esse processo fica mais claro quando o professor ao aplicar um teste de aproveitamento para a classe testa seus alunos, conforme apresentado no relato de Regina Célia (Op. cit, p.291). O docente, após a correção deste teste e atribuir nota, mede. Depois, compara as notas já obtidas pelo aluno com a atual, verifica se há progresso e quais os pontos de dificuldade, julga os rendimentos do aluno, fazendo valer o processo de avaliação.
Avaliar, nas palavras de Claudino Piletti (Op. cit, p.190), é:
Um processo contínuo de pesquisas que visa a interpretar os conhecimentos, habilidades e atitudes dos alunos, tendo em vista mudanças esperadas no comportamento, propostas nos objetivos, a fim de que haja condições de decidir sobre alternativas do planejamento do trabalho do professor [...].
É neste sentido que o termo avaliação se delineia, sendo necessária sua integração ao processo de ensino e aprendizagem devido ao fato de servir como base para detectar as falhas na metodologia aplicada. Desta forma, serão detectados os devidos problemas e serão efetuadas mudanças nas ações pedagógicas visando a melhoria do sistema educacional.
Estudantes do curso de Direito que participaram da pesquisa realizada julgam que “a avaliação nunca será apta o bastante para julgar o conhecimento de alguém”. O corpo discente também crê “que a nota é o único fator relevante em uma avaliação”, o que retira o real sentido da utilização do processo avaliativo.
A avaliação é uma necessidade não só para o professor como também para o aluno porque, como enfatiza Gilberto Teixeira (Disponível em:. Acesso em: 03.04.07) “a avaliação permite ao professor adquirir os elementos de conhecimentos que o tornem capaz de situar, do modo mais correto e eficaz possível, a ação de cada estímulo, de guiar o aluno”. E ao aluno, “permite verificar em que aspectos ele deve melhorar durante seu processo de aprendizagem”.
Este processo também deve classificar os objetivos, identificar problemas, servir como base para se motivar e estimular alunos e professores, sugerir novos métodos para se auferir melhoras, coordenar o esforço, com o intuito final de estar sempre se aperfeiçoando o processo de ensino e aprendizagem.
O trabalho avaliativo, para ser efetivo, deve ser contínuo e englobar todos os alunos. Para que isto ocorra, é sempre necessário, segundo Vani Moreira Kenski (Op. cit, p.139), que “o professor esteja permanentemente atento às alterações de comportamento dos alunos” para que assim, “eles não se sintam reprimidos e possam manifestar suas dúvidas, inquietações e incompreensões”.
O mais importante, acima de tudo, “não é fazer como se cada um houvesse aprendido, mas permitir a cada um aprender” (PERRENOUD, P., 1999, p.165).
O processo avaliativo atual é crítico e apresenta muitas falhas. Ele é duramente criticado pelo corpo discente, segundo uma pesquisa realizada por Carlos Gil (Op. cit, p.240-243). Dentre as acusações apontadas como pertinentes por Gil, destacam-se as seguintes: a avaliação é fonte de ansiedade e de stress; conduz a injustiças; privilegia o controle da retenção de conhecimentos, deixando de lados aspectos importantes da aprendizagem; as provas enfatizam mais a forma do que o conteúdo e, por fim, as provas tradicionais favorecem a especulação com sorte.
Diante disto, verifica-se que a avaliação é vista, na maioria das vezes, como um instrumento de seleção e fiscalização. Tal idéia é errônea porque, como já dito anteriormente, ela é importantíssima para o processo de ensino e aprendizagem e os docentes devem estudar a melhor maneira possível para utilizá-la.
É necessário se modificar a forma como se está tratado o processo didático, principalmente o avaliativo e, diante das palavras de Paulo Freire (Op. cit, p.64), “o ideal é que, cedo ou tarde, se invente uma forma pela qual os educandos possam participar da avaliação. É que o trabalho do professor é o trabalho do professor com os alunos e não do professor consigo mesmo”.
CONCLUSÃO
Os altos índices de reprovação no exame da Ordem dos Advogados do Brasil ressaltam a crise enfrentada pelos cursos de ensino jurídico, além de identificarem problemas no processo de ensino e aprendizagem.
Parte da culpa pelo enorme índice de reprovação se deve aos acadêmicos de Direito, que não se utilizam da ação didática de forma correta.
Por meio dela, o docente põe em vigor sua prática de ensino. Para que seja bem sucedido, é necessário que o professor planeje e decida os procedimentos que utilizará junto aos seus alunos.
Apesar de a maioria dos professores universitários reconhecer a relevância do didatismo no ensino, eles ministram aulas improvisadas e sem objetivos, fazendo com que o processo de ensino e aprendizagem seja falho, não atendendo ao seu fim específico.
Outro procedimento utilizado de forma errônea é a avaliação que, embora sirva como base para detectar as falhas que venham ocorrendo no processo de ensino e aprendizagem, é utilizada como forma de medição, de testagem.
Planejar, escolher métodos, avaliar. Todos são procedimentos trabalhosos, requerem atenção, pesquisa e paciência por parte do docente. E, por isso, quase não são utilizados ou são simplesmente usados em suas formas incorretas.
O professor deveria ter em mente que a sua função é educar e se utilizar de todos os meios para atingir este fim, caso contrário, não haveria a necessidade de se ter um mediador entre o ensino e a aprendizagem.
Por fim, é necessário modificar a forma como está sendo tratado o processo didático pelos docentes nas universidades com a finalidade de modificar os índices de reprovação demonstrado nos exames da OAB.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGÊNCIA ESTADO. OAB recomenda apenas 87 cursos de Direito no Brasil. Disponível em:. Acesso em: 04.04.07.
FAGÚNDEZ, Paulo Roney Ávila. A crise no ensino jurídico. Disponível em:. Acesso em: 04.04.07.
FREIRE, Paulo. Pedagogia da Autonomia: saberes necessários à prática educativa. 33ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 2006.
GIL, Antônio Carlos. Didática do Ensino Superior. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
LEAL, Paulo J. B. O ensino jurídico. Disponível em:. Acesso em: 11.04.07.
LUCHESI, C. C. Avaliação da aprendizagem escolar. 9ª ed. São Paulo: Cortez, 1999.
HAYDIT, Regina Célia Cauzaux. Curso de Didática Geral. 3ª ed. São Paulo: Ática,2006.
PERRENOUD, P. Avaliação: da excelência à regulação das aprendizagens. Porto Alegre: Artmed, 1999.
PILETTI, Claudino. Didática Geral. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
PINHO, Marcio; ABBATE, Vinícius. Cursos de Direito têm pior desempenho na avaliação da OAB. Folha Online. Disponível em:. Acesso em: 04.04.07.
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STJ, noticiário. Reprovação nas provas da OAB preocupa ministro João Otávio de Noronha. Disponível em:. Acesso em: 04.04.07.
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TURRA, C. M et alli. Planejamento de ensino e avaliação. Porto Alegre: PUC-RS/EMMA, 1975.
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ZACHARIAS, Véra Lúcia Câmara F. Avaliação para que? Disponível em:. Acesso em: 04.04.07.
Fernanda de Oliveira Borges
SINOPSE
Hoje, o ensino jurídico tradicional está ultrapassado. A metodologia voltada somente para que o estudante de Direito possa conhecer as leis, bem como interpretar doutrinas e jurisprudências, é errônea. O bacharelado em advocacia deve visar a formação de cidadãos críticos e conscientes para atuarem perante a sociedade. As universidades deveriam formar profissionais em direito aptos para exercer esta profissão, bem como perceber que a prova da OAB é uma simples etapa para que estes indivíduos tenham uma carreira profissional prospera. Porém, os índices alarmantes de reprovação indicam que poucos estão capacitados para o exercício da advocacia, que é conseqüência de um processo de ensino e aprendizagem insuficiente. O objetivo deste artigo científico é de enfocar, ainda que sucintamente, como a aplicação do didatismo em sala de aula pode proporcionar melhorias e soluções nos cursos de graduação em Direito. Neste estudo busca-se a exposição de conceitos, a análise de dados documentais e de pesquisa realizada com um grupo de alunos do 8º período de uma determinada instituição. Desta forma, também se tenta verificar como é possível modificar a equivocada avaliação da prática docente atual. Alterar a realidade não é tarefa fácil. São necessárias muitas mudanças, cabendo o passo inicial ser dado pelo corpo docente, como agente transformador da sociedade.
Palavras-chave: Direito. Graduação. Didática.
INTRODUÇÃO
Os primeiros cursos de Direito no Brasil foram criados em 11 de agosto de 1827, nas cidades de Olinda e São Paulo. Com o passar do tempo, este número aumentou gradativamente. Hoje, estão funcionando no país, de acordo com a pesquisa realizada pela Folha de São Paulo (PINHO, Márcio; ABBATE, Vinícius. Disponível em:
Anualmente, os recém formados no país na área jurídica são submetidos ao Exame para a obtenção da carteira da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). O teste visa à verificação dos candidatos que estarão aptos para aplicar o exercício da advocacia.
O índice de reprovação ultrapassa 50%, segundo as últimas notícias do Superior Tribunal de Justiça (STJ), constatando que muitos formados não estão capacitados para enfrentar o mercado de trabalho. A partir deste dado se constata que é preocupante a qualidade do processo de ensino e aprendizagem proporcionados pelas universidades brasileiras.
De acordo com o a última avaliação realizada pela OAB e divulgada em janeiro de 2007, somente 87 dos 322 cursos de graduação em Direito, avaliados e credenciados pelo Ministério de Educação e Cultura (MEC), podem ser recomendados e merecem o selo de qualidade. Tal avaliação teve como base os últimos resultados do Provão e o resultado dos exames da Ordem ocorridos em cada estado do país.
O cenário apresentado comprova a crise enfrentada pelo ensino jurídico no Brasil. A qualidade educacional apresentada neste contexto é uma questão complexa. A solução deve envolver o educando, a faculdade de Direito e, principalmente, o educador.
Diante deste fato, constata-se que o sistema jurídico necessita ser repensado. O modelo adotado pelos cursos de Direito se encontra obsoleto, sendo composto atualmente por professores carentes de formação pedagógica e profissionais desqualificados para o mercado de trabalho.
A motivação para estudar assuntos ligados à didática se encontra na necessidade e possibilidade de alteração do quadro crítico do processo de ensino e da aprendizagem apresentada atualmente nos cursos de graduação em Direito.
É justamente por este aspecto que o presente estudo se justifica, visto que sem a didática e um planejamento previamente concebido, o corpo docente não conseguirá despertar o interesse do aluno e nem contribuirá para a sua aprendizagem.
A má aplicação da didática nos cursos de graduação em Direito acarreta na formação de profissionais desqualificados, sem capacidade de atuação de forma correta e eficaz da carreira jurídica, ocasionando danos em muitas vezes irreparáveis aos seus assessorados.
Deste modo, o enfrentamento destas questões constitui objeto de importantíssima pesquisa a ser desenvolvida pelos estudiosos e docentes de Direito, a fim de serem levados à tona os pontos importantes de tal discussão.
1. OS CURSOS JURÍDICOS HOJE.
A reprovação no Exame da OAB representa um sinal claro da frágil formação jurídica dos recém formados, visto que as universidades nacionais não proporcionam um nível educacional aceitável aos seus estudantes. Desta forma, estes futuros profissionais complementarão sua formação em cursinhos particulares visando a obtenção do título de advogado.
Os acadêmicos de Direito são parcialmente responsáveis pelo alto índice de reprovação de seus alunos, já que não utilizam recursos como a didática ou planejamentos para elaborar e estimular os processos de ensino e aprendizagem do aluno.
O ensino jurídico evoluiu bastante com o passar dos anos, como confirma Leonardo José Pádua Rivas (Disponível em:
O autor Paulo J. B. Leal (Disponível em:
[...] for possível compreender-se que o Direito não é um dado da natureza, mas uma construção da razão humana que precisa ser compreendida para poder ser aplicada, criticada – ou – quando não se adequar à sua finalidade maior de fazer justiça – modificada.
A capacitação dos professores universitários como melhoria da qualidade de ensino é uma proposta apresentada por Gilberto Teixeira (Disponível em:
Verifica-se, assim, que deverá, antes de tudo, ser repensada a ação didática do professor com o intuito de elevar a qualidade do ensino apresentado pelos cursos de graduação em Direito e o conseqüente número de aprovações de formados no Exame da Ordem de Advogados do Brasil.
Como ressalta Paulo Roney Ávila Fagúndez (Disponível em:
2. A AÇÃO DIDÁTICA.
A prática de ensino sofreu intensas modificações ao longo do tempo. Até o início do século XIX, a didática do professor buscava uma aprendizagem passiva. O importante era memorizar e não aprender. Hoje, este cenário mudou.
Por meio da didática são pautadas as questões relativas às estratégias e metodologias de aprendizagem. A didática funciona, principalmente, como elemento transformador da teoria na prática.
Desta forma, o professor formatará o seu planejamento, utilizará os procedimentos de ensino adequado para cada momento e, no final, por meio da avaliação, analisará a sua ação didática com o intuito maior de saber se atingiu o fim desejado: a aprendizagem do aluno.
Na pesquisa realizada com uma turma do 8° período do curso de Direito de uma determinada universidade do Rio de Janeiro verificou-se que, apesar do didatismo ser um fator relevante para a concretização do binômio ensino / aprendizado, poucos são os professores que se utilizam deste recurso.
Muitos estudantes consideram que “a didática aplicada em sala de aula é muito pobre”, visto que alguns professores acabam “somente repetindo resumos e ditam matérias ou lêem dispositivos legais”, o que, segundo os alunos, “não faz com que ocorra participação da aula ou desperte o interesse do corpo discente pela matéria”.
Para Claudino Piletti (2006, p.20), o professor deverá estar sempre indagando quais serão os fins pedagógicos da instituição, os objetivos, o conteúdo, os métodos, enfim, sobre sua própria atividade docente.
Regina Célia Cazaux Haydt (2006, p.86) vai mais longe ao dizer que:
O professor tem a sua personalidade orientada por valores e princípios de vida e, consciente ou inconscientemente, explícita ou implicitamente, ele veicula esses valores em sala de aula, manifestando-os a seus alunos. Assim, ao interagir com cada aluno em particular e se relacionar com a classe como um todo, o professor não transmite apenas conhecimentos, em forma de informações, conceitos e idéias (aspecto cognitivo), mas também facilita a veiculação de idéias, valores e princípios de vida (elementos de domínio afetivo), ajudando a formar a personalidade do educando. Por isso, o professor deve ter bem claro que, antes de ser um professor, ele é um educador.
É errada a idéia de que para ser professor é necessário ter sólidos conhecimentos em uma determinada área e possuir uma comunicação fluente. Ser professor é muito mais do que isso. Um educador conhece e promove a didática.
Para Antônio Carlos Gil (2006, p.14), o aprendizado dos alunos também tem a ver com a motivação do professor:
[...] quando ele está motivado para ensinar e demonstrar o seu entusiasmo com a matéria, criando-se um clima muito mais favorável para a aprendizagem. E convém considerar que essa motivação depende muito menos do salário e das complicações de ensino do que quão responsável o professor se sente pelo aprendizado dos alunos e quão realizadora e desafiadora é a sua missão.
E nesse processo de ensino e aprendizagem o professor além de tudo também ganha conhecimento porque, como diz Paulo Freire (2006, p.23) “quem ensina aprende ao ensinar e quem aprende ensina ao aprender”.
3. O PLANEJAMENTO DA AÇÃO DIDÁTICA.
Para que o processo de ensino e aprendizagem seja viabilizado, é necessário que o professor planeje as ações e os procedimentos que utilizará junto aos seus alunos.
Mas o que é planejamento? Planejamento, segundo Claudino Piletti (Op. cit, p.75), “é um processo que consiste em preparar um conjunto de decisões, visando a atingir determinados objetivos”.
Pode-se dizer que um bom planejamento é aquele que busca o equilíbrio entre os meios utilizados e os fins desejados, por meio da utilização de recursos teóricos e práticos, que serão fundamentais para se atingir objetivos diversos.
Nesta mesma linha de pensamento, o planejamento educacional pode ser definido, de acordo com Gilberto Teixeira (Disponível em:
Assim, no que se refere ao aspecto didático, planejar, nas palavras completas de Regina Célia Cazaux Haydt (Op. cit, p.99), é:
- Analisar as características da clientela (aspirações, necessidades e possibilidades dos alunos);
- Refletir sobre os recursos disponíveis;
- Definir os objetivos educacionais considerados mais adequados para a clientela em questão;
- Selecionar e estruturar os conteúdos a serem assimilados, distribuindo-os ao longo do tempo disponível para o seu desenvolvimento;
- Prever e organizar os procedimentos do professor, bem como as atividades e experiências de construção do conhecimento consideradas mais adequadas para a consecução dos objetivos estabelecidos;
- Prever e escolher os recursos de ensino mais adequados para estimular a participação dos alunos nas atividades de aprendizagem;
- Prever os procedimentos de avaliação mais condizentes com os objetivos propostos.
O professor, para ter uma boa atuação como docente, deve planejar a sua ação didática e, dentro desta, elaborar diferentes planos com vários níveis de complexidade a fim de alcançar todos os seus alunos.
Neste sentido, “à medida que as ações dos docentes são planejadas, evita-se a improvisação, garante-se maior probabilidade de alcançar todos os objetivos e obtêm-se maior segurança na direção do ensino”, como garante Antônio Carlos Gil (Op. cit, p.99).
Antônia Osima Lopes (1992, p.50) ressalta que o planejamento deve ser integrador, com um ensino voltado para a formação de pessoas críticas, questionadoras e atuantes. Para que isso ocorra, Lopes acredita que o docente deverá possuir uma postura não só comprometida com os aspectos pedagógicos e sociais.
A maioria dos professores universitários reconhece a importância do planejamento da ação didática. Mesmo assim, continuam a não planejar suas explanações em sala de aula, ministram discursos improvisados e sem objetivos. Tal atitude faz com que o processo de aprendizagem seja falho, não atendendo ao seu fim específico e se tornando um dos fatores para a crise enfrentada pelo ensino jurídico.
Este cenário pode ser verificado pelas ponderações dos alunos que participaram da pesquisa realizada para conclusão deste artigo. Muitos alunos apontaram que “em alguns casos, os professores improvisam suas próprias explanações, sem realizar qualquer planejamento prévio”. Outros mestres já são citados como referência para o exercício do planejamento, mas “não transmitem o conteúdo de forma clara e objetiva”.
4. OS PROCEDIMENTOS DE ENSINO E APRENDIZAGEM E SUA ADEQUAÇÃO.
Para que o processo de construção de conhecimento do aluno seja facilitado, são utilizados procedimentos de ensino e aprendizagem.
C. M. Turra (1975, p.126) define os procedimentos de ensino como “as ações, processos ou comportamentos planejados pelo professor para colocar o aluno em contato direto com as coisas, fatos ou fenômenos que lhes possibilitem modificar sua conduta, em função dos objetivos previstos”.
Como ressalta brilhantemente Regina Célia (Op. cit, p.144), o corpo docente deve:
Contribuir para que o aluno mobilize seus esquemas operatórios de pensamento e participe ativamente das experiências de aprendizagem, observando, lendo, escrevendo, experimentando, propondo hipóteses, solucionando problemas, comparando, ordenando, analisando, sintetizando, etc.
No método de ensino descrito por Claudino Piletti (Op. cit, p.103) como “um roteiro geral para a atividade”, o docente deve escolher um procedimento, caracterizado por Piletti (Ibdem) como “maneira de efetuar alguma coisa”, e adequá-lo aos objetivos traçados para o processo de ensino e aprendizagem.
Deve ser também avaliado o conteúdo a ser ensinado e o tipo de aprendizagem a ser efetivada, além de ser observada as características dos discentes, as condições físicas e o tempo disponível para a aplicação destes processos.
De acordo com Carlos Gil (Op. cit, p.79), as pesquisas indicam que o centro da atividade da aprendizagem está naquele que aprende e não naquele que ensina. Por isso, para Gil (Ibdem), “não se pode deixar de considerar que o aprendizado dos estudantes é influenciado pela maneira como o professor procura adequar as estratégias de ensino às necessidades e expectativas dos estudantes”.
Sendo assim, o docente deve escolher qual a modalidade mais adequada e eficaz no processo de ensino e aprendizagem, tendo por base os critérios anteriormente descritos, devendo sempre variar os procedimentos didáticos com o intuito de favorecer a compreensão, a assimilação e a construção do conhecimento de cada conteúdo pelo aluno.
Com isso, o docente escolherá, por exemplo, se fará uma aula expositiva, um estudo de caso, um trabalho de grupo ou um estudo dirigido, podendo sempre recorrer a um ou a todos os procedimentos em conjunto quando for necessário para a aplicação da ação didática, oferecendo aos seus alunos as mais diversas experiências de aprendizagem.
Alguns estudantes de Direito, participantes da pesquisa realizada para este artigo, acreditam que “o estudo de caso são mais proveitosos, visto que proporcionam dinâmica e interatividade ao processo educacional” e, desta forma, “deveriam ser utilizados com maior freqüência nas classes, já que aulas com conteúdo meramente explicativo são cansativas e desestimulantes”.
De acordo com Regina Célia (Op. cit, p.149), qualquer que seja o procedimento de ensino adotado, o professor deverá:
a) Incentivar sempre a participação dos alunos, criando condições para que eles se mantenham numa atitude reflexiva.
b) Aproveitar as experiências anteriores dos alunos, para que eles possam associar os novos conteúdos assimilados às suas vivências significativas.
c) Adequar o conteúdo e a linguagem ao nível de desenvolvimento cognitivo da classe.
d) Oferecer ao aluno oportunidade de transferir e aplicar o conhecimento aprendido a casos concretos e particulares, nas mais variadas situações.
e) Verificar constantemente, por intermédio da avaliação contínua, se o aluno assimilou e compreendeu o conteúdo desenvolvido.
Seguindo todas essas disposições acima, não há como o ensino do docente não atingir a aprendizagem do aluno. Dá trabalho e requer-se muita atenção, pesquisa e paciência por parte do professor. Mas esta é a função dele: educar, caso contrário, não haveria a necessidade de se ter um mediador entre o ensino e a aprendizagem.
5. A IMPORTÂNCIA DA AVALIAÇÃO PARA A AÇÃO DIDÁTICA APLICADA.
Avaliar é associado, na maioria das vezes, com fazer uma prova, participar de um teste, medir, atribuir nota, passar ou ser reprovado. É um pensamento ultrapassado, porque avaliar é muito mais do que somente testar ou ser aprovado.
Medir e testar não podem ser considerados sinônimos de avaliar, como pregam alguns docentes. São práticas completamente diferentes. Testar é submeter a um teste ou experiência. Já medir é determinar a extensão, grau de alguma coisa. Por outro lado, avaliar é interpretar dados obtidos por meio de instrumentos quantitativos e qualitativos, podendo ser resultados de testagens ou medições também.
Esse processo fica mais claro quando o professor ao aplicar um teste de aproveitamento para a classe testa seus alunos, conforme apresentado no relato de Regina Célia (Op. cit, p.291). O docente, após a correção deste teste e atribuir nota, mede. Depois, compara as notas já obtidas pelo aluno com a atual, verifica se há progresso e quais os pontos de dificuldade, julga os rendimentos do aluno, fazendo valer o processo de avaliação.
Avaliar, nas palavras de Claudino Piletti (Op. cit, p.190), é:
Um processo contínuo de pesquisas que visa a interpretar os conhecimentos, habilidades e atitudes dos alunos, tendo em vista mudanças esperadas no comportamento, propostas nos objetivos, a fim de que haja condições de decidir sobre alternativas do planejamento do trabalho do professor [...].
É neste sentido que o termo avaliação se delineia, sendo necessária sua integração ao processo de ensino e aprendizagem devido ao fato de servir como base para detectar as falhas na metodologia aplicada. Desta forma, serão detectados os devidos problemas e serão efetuadas mudanças nas ações pedagógicas visando a melhoria do sistema educacional.
Estudantes do curso de Direito que participaram da pesquisa realizada julgam que “a avaliação nunca será apta o bastante para julgar o conhecimento de alguém”. O corpo discente também crê “que a nota é o único fator relevante em uma avaliação”, o que retira o real sentido da utilização do processo avaliativo.
A avaliação é uma necessidade não só para o professor como também para o aluno porque, como enfatiza Gilberto Teixeira (Disponível em:
Este processo também deve classificar os objetivos, identificar problemas, servir como base para se motivar e estimular alunos e professores, sugerir novos métodos para se auferir melhoras, coordenar o esforço, com o intuito final de estar sempre se aperfeiçoando o processo de ensino e aprendizagem.
O trabalho avaliativo, para ser efetivo, deve ser contínuo e englobar todos os alunos. Para que isto ocorra, é sempre necessário, segundo Vani Moreira Kenski (Op. cit, p.139), que “o professor esteja permanentemente atento às alterações de comportamento dos alunos” para que assim, “eles não se sintam reprimidos e possam manifestar suas dúvidas, inquietações e incompreensões”.
O mais importante, acima de tudo, “não é fazer como se cada um houvesse aprendido, mas permitir a cada um aprender” (PERRENOUD, P., 1999, p.165).
O processo avaliativo atual é crítico e apresenta muitas falhas. Ele é duramente criticado pelo corpo discente, segundo uma pesquisa realizada por Carlos Gil (Op. cit, p.240-243). Dentre as acusações apontadas como pertinentes por Gil, destacam-se as seguintes: a avaliação é fonte de ansiedade e de stress; conduz a injustiças; privilegia o controle da retenção de conhecimentos, deixando de lados aspectos importantes da aprendizagem; as provas enfatizam mais a forma do que o conteúdo e, por fim, as provas tradicionais favorecem a especulação com sorte.
Diante disto, verifica-se que a avaliação é vista, na maioria das vezes, como um instrumento de seleção e fiscalização. Tal idéia é errônea porque, como já dito anteriormente, ela é importantíssima para o processo de ensino e aprendizagem e os docentes devem estudar a melhor maneira possível para utilizá-la.
É necessário se modificar a forma como se está tratado o processo didático, principalmente o avaliativo e, diante das palavras de Paulo Freire (Op. cit, p.64), “o ideal é que, cedo ou tarde, se invente uma forma pela qual os educandos possam participar da avaliação. É que o trabalho do professor é o trabalho do professor com os alunos e não do professor consigo mesmo”.
CONCLUSÃO
Os altos índices de reprovação no exame da Ordem dos Advogados do Brasil ressaltam a crise enfrentada pelos cursos de ensino jurídico, além de identificarem problemas no processo de ensino e aprendizagem.
Parte da culpa pelo enorme índice de reprovação se deve aos acadêmicos de Direito, que não se utilizam da ação didática de forma correta.
Por meio dela, o docente põe em vigor sua prática de ensino. Para que seja bem sucedido, é necessário que o professor planeje e decida os procedimentos que utilizará junto aos seus alunos.
Apesar de a maioria dos professores universitários reconhecer a relevância do didatismo no ensino, eles ministram aulas improvisadas e sem objetivos, fazendo com que o processo de ensino e aprendizagem seja falho, não atendendo ao seu fim específico.
Outro procedimento utilizado de forma errônea é a avaliação que, embora sirva como base para detectar as falhas que venham ocorrendo no processo de ensino e aprendizagem, é utilizada como forma de medição, de testagem.
Planejar, escolher métodos, avaliar. Todos são procedimentos trabalhosos, requerem atenção, pesquisa e paciência por parte do docente. E, por isso, quase não são utilizados ou são simplesmente usados em suas formas incorretas.
O professor deveria ter em mente que a sua função é educar e se utilizar de todos os meios para atingir este fim, caso contrário, não haveria a necessidade de se ter um mediador entre o ensino e a aprendizagem.
Por fim, é necessário modificar a forma como está sendo tratado o processo didático pelos docentes nas universidades com a finalidade de modificar os índices de reprovação demonstrado nos exames da OAB.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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LUCHESI, C. C. Avaliação da aprendizagem escolar. 9ª ed. São Paulo: Cortez, 1999.
HAYDIT, Regina Célia Cauzaux. Curso de Didática Geral. 3ª ed. São Paulo: Ática,2006.
PERRENOUD, P. Avaliação: da excelência à regulação das aprendizagens. Porto Alegre: Artmed, 1999.
PILETTI, Claudino. Didática Geral. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
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STJ, noticiário. Reprovação nas provas da OAB preocupa ministro João Otávio de Noronha. Disponível em:
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VEIGA, Ilma Passos Alencastro (Coord). Repensando a didática. 7ª ed. Campina, SP: Papirus, 1992.
ZACHARIAS, Véra Lúcia Câmara F. Avaliação para que? Disponível em:
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