quinta-feira, 28 de maio de 2009

Notícia STF: Princípio da Insignificância: absolvição é diferente de não-punibilidade, explica ministro Celso de Mello

Princípio da Insignificância: absolvição é diferente de não-punibilidade, explica ministro Celso de Mello
Terça-feira, 26 de maio de 2009
O ministro Celso de Mello, relator do Habeas Corpus (HC) 98152, aplicou o princípio da insignificância a uma tentativa de furto de cinco barras de chocolate num supermercado. Em seu voto, no qual teve a adesão unânime da Segunda Turma, ele ressaltou que, além de não haver punibilidade, o fato não pode ser considerado crime. O julgamento ocorreu na última terça-feira (19).O acusado havia sido condenado em primeira instância à pena de um ano e quatro meses de reclusão. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), contudo, reformou a decisão alegando que o ato não poderia ser punível devido à sua insignificância. Já o voto do ministro Celso de Mello, acompanhado por unanimidade, absolveu o acusado e ordenou extinta a ação penal porque, segundo ele, a conduta sequer poderia ser considerada crime.A diferença entre as duas interpretações – do STJ e da Segunda Turma do STF – é a de que a extinção da punibilidade por si só não exclui os efeitos processuais. Ou seja, a tentativa de furto ficaria registrada e poderia pesar contra o acusado caso ele venha ser reincidente, na qualidade de maus antecedentes. Ao ser absolvido, todavia, o acusado volta a ser considerado primário caso seja réu posteriormente em outra ação.Celso de Mello lembrou, em seu voto, que a aplicação do princípio da insignificância “exige a presença de certos vetores, tais como mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada”.
Fonte: Supremo Tribunal Federal

Notícia STJ: STJ decide se comprovante de pagamento de custas retirado da Internet tem validade nos autos

STJ decide se comprovante de pagamento de custas retirado da Internet tem validade nos autos
Terça-feira, 26 de maio de 2009
A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) está decidindo se é válida a apresentação nos autos de comprovante de preparo do recurso especial extraído da Internet. O caso foi levado a julgamento pelo ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial. Ele entende que, para serem admitidos no processo, os documentos retirados de sítios eletrônicos devem ter a certificação de sua origem. O recurso é de uma cidadã do Distrito Federal e discute questão de inventário. Para comprovar a regularidade do preparo, ela juntou ao processo o comprovante de pagamento de porte e remessa e retorno, retirado do sítio eletrônico do banco em que o pagamento foi efetuado. No entanto, o ministro relator negou seguimento ao recurso por entender que os documentos extraídos da Internet não são dotados de caráter oficial hábil a comprovar o pagamento. Houve recurso para que o caso fosse análise por todos os ministros da Quarta Turma. O ministro Salomão manteve sua posição, ressaltando que, embora seja admitida a juntada de documentos e peças extraídas da Internet, é necessária a certificação de sua origem. Os ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Júnior votaram no mesmo sentido do ministro relator. No entanto, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro João Otávio de Noronha, para uma análise mais profunda da matéria.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Notícia STJ: Ação por cobrança indevida de desconto obrigatório em folha prescreve em cinco anos

Ação por cobrança indevida de desconto obrigatório em folha prescreve em cinco anos
Terça-feira, 26 de maio de 2009
É de cinco anos o prazo para o servidor ingressar com ações por cobranças indevidas de descontos obrigatórios incidentes nas folhas de pagamento, lançados diretamente pelo órgão de pessoal responsável. O entendimento é do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e foi aplicado pela Primeira Turma no julgamento de um recurso da Fazenda Nacional relacionado ao Fundo de Saúde do Ministério do Exército (FUSEX). O fundo é custeado pelos próprios militares que gozam, junto com os seus dependentes, de assistência médico-hospitalar. De acordo com o relator, ministro Teori Albino Zavascki, por se tratar de lançamento de ofício (os descontos são calculados e lançados diretamente nas folhas de pagamento), deve ser reconhecida a prescrição quinquenal às ações de repetição de indébito de contribuições ao FUSEX. Sob outro ponto analisado, a Primeira Turma decidiu que, tendo em vista o caráter compulsório, a contribuição de custeio tem natureza jurídica tributária. Isso significa que deve se submeter ao princípio da legalidade tributária, sendo vedado ao Poder Executivo instituir alíquota por portaria. Neste ponto, o julgamento manteve o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). O TRF4 havia fixado em dez anos o prazo prescricional para propor a ação, por entender que se trataria de tributo lançado por homologação. Contra essa posição, a Fazenda Nacional recorreu, argumentando que o lançamento não se faria por homologação, mas de ofício, posição idêntica à da jurisprudência do STJ.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Notícia STJ: É incabível a substituição de penhora sobre dinheiro por qualquer outro bem

É incabível a substituição de penhora sobre dinheiro por qualquer outro bem (Notícias STJ)

Realizada a penhora sobre dinheiro, é incabível a substituição por outro bem, mesmo por fiança bancária. Com esse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso interposto pela Sadia S/A contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que impediu a transferência. No caso, trata-se de embargos à execução propostos pela Sadia S/A contra a União, sustentando que a fiança bancária a ser oferecida em substituição ao depósito judicial atenderia tanto à União quanto a ela própria. No STJ, a Sadia alegou que, "sendo a fiança bancária equiparada a dinheiro e podendo a execução fiscal ser devida e integralmente garantida por outra forma menos gravosa [...], configura-se possível a substituição do depósito judicial por carta de fiança bancária". Em seu voto, o relator, ministro Teori Albino Zavascki, manteve a decisão do TRF4, entendendo que reverter a penhora em dinheiro para fiança bancária é promover um retrocesso da atividade executiva, impulsionando-a para sentido inverso ao da sua natural finalidade.
REsp 1089888

terça-feira, 26 de maio de 2009

Artigo: Contratos de locação na administração pública: A discussão sobre o regime jurídico dos contratos de locação de imóveis com o particular

Contratos de locação na administração pública: A discussão sobre o regime jurídico dos contratos de locação de imóveis com o particular

Por Cláudia Regina Cordeiro de Barros.

1. Introdução.
Assim como o particular, a Administração Pública também realiza atos bilaterais, como os contratos, visto que não é, em todos os aspectos, onipotente. Além disso, muitas vezes é mais viável para o Estado contratar com o particular a ter, que ela própria, suprir suas necessidades.
Por isso a nossa preocupação de distingui-los dos contratos comuns, visto que as prerrogativas concedidas à Administração Pública, pelo regime jurídico de direito público, chocam-se com os princípios norteadores do direito privado, vez que aquele, em regra, leva a uma relação verticalizada, enquanto estes tratam as partes de forma horizontal, igualitária.
Definido que instituto será utilizado, é imperativo que se estabeleça que cláusulas comporão tal instrumento contratual para que não sejam prejudicados os poderes-deveres indisponíveis da Administração Pública, nem tão pouco, que o particular se retraia temendo desvantagens em contratar com o Estado.
É diante dessa dicotomia que apresentaremos neste trabalho que regime jurídico irá reger os contratos em que a Administração Pública figuraria como locadora e aqueles em que ela se apresentaria como locatária, uma vez que esta, em algumas situações, necessita locar bens de particulares para poder melhor oferecer serviços à coletividade ou de disponibilizar o uso de bens públicos dominicais a pessoas privadas a fim de auferir renda extra daqueles imóveis sem função pública pré-determinada.

2. Dos regimes jurídicos a serem aplicados aos contratos realizados pela Administração Pública.

É clássica a diferença trazida pela maioria dos doutrinadores entre contratos da Administração e contratos administrativos, diante da possibilidade do Poder Público também celebra contratos privados sem a verticalidade trazida por esses últimos.
Essa discussão se funda na anfibiologia presente na conceituação trazida pelo parágrafo único, do art. 2º, da Lei de Licitações e Contratos, por definir de maneira subjetivadora e insuficiente os contratos celebrados pela Administração (ROCHA, 1995, p. 35).
Diante do que está disposto no inciso XII, do art. 55 do diploma jurídico sub examine, quando tratou como cláusula essencial o estabelecimento da “legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos”, entendemos que não quis, o legislador, definir um regime jurídico único para os contratos celebrados pela Administração Pública. Se assim fosse não teria qualquer função a cláusula exigida pela lei em estudo.
De acordo com a exposição feita por Alice Gonzales Borges no XXI Encontro Nacional de Procuradores Municipais (1995, p. 72), o conceito de contrato trazido pela lei em análise se refere aos contratos da Administração, os quais são os gêneros de duas outras espécies, a saber, os contratos administrativos e os contratos privados da Administração.
Isso se dá porque nem sempre será interessante à Administração Pública comparecer em uma relação contratual com seu poder de império, sendo mais conveniente e oportuno, sujeitar-se ao regime jurídico de direito privado. Outras vezes, será a própria natureza do contrato que levará ao administrador estabelecer o direito privado como legislação aplicável a sua execução, como já previa o legislador quando tratou desse tipo de contrato no inciso I, do §3º, do art. 62 da Lei nº 8.666/93 (ROCHA, 1995, p. 35, p. 159).
A grande controvérsia doutrinária se instala justamente na possibilidade ou não da Administração, quando contratante submetida às normas de direito privado, encontra-se em regime de paridade com o particular.
Acreditamos pertinente o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 2000, p. 64) que, mesmo quando submetido a regras de direito privado, a Administração não se despe de certos privilégios e sempre se submete a determinadas restrições, “na medida necessária para adequar o meio utilizado ao fim público a cuja consecução se vincula por lei”.
Sendo assim, mesmo quando as normas de direito privado venham reger contratos celebrados pela Administração, em virtude do princípio da indisponibilidade do interesse da coletividade, esta não deixará de utilizar as prerrogativas que lhe conferem o regime jurídico público, vez que é seu poder-dever satisfazer o interesse geral primário (VIOLIN & TABORDA, 2003). Todavia, é imperativo salientar que essas cláusulas deverão apresentar-se de maneira moderada e ao estritamente necessário para garantir o poder-dever do Estado.
Na prática, a Administração Pública, não se submete integralmente ao regime jurídico privado. Este será adotado na medida em que não conflita com as finalidades constitucionais da Administração. Vale observar que as atividades-fins do Poder Público são indisponíveis e contratos que venham dificultar a realização desse fim não deverão ser celebrados pelo administrador.
O importante nesse momento é a difícil tarefa de distinguir os contratos regidos pelo direito privado derrogados, parcialmente, pelo direito público, dos contratos administrativos, haja vista que estes últimos apresentam características comuns aos primeiros (DI PIETRO, 2000, p. 237).
Vimos até então que o critério subjetivo acolhido pelo legislador, nem muito menos o critério da jurisdição satisfazem a distinção, vez que, no Brasil, esta última diferenciação perde um pouco o sentido, uma vez que a jurisdição é única, cabendo ao Judiciário todos os conflitos advindos da Administração (ROCHA, 1995, p. 37s).
Assim como esses dois critérios acima indicados, o do serviço público e a teoria das cláusulas exorbitantes de direito comum, isoladamente, não asseguram a distinção que se busca (ROCHA, 1995, p. 39s).
Por, geralmente, nos contratos privados da Administração Pública não apresentarem finalidade pública específica, é que acreditamos ser mais acertado o entendimento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2002, p. 159s), que traz como traço diferenciador dessas duas espécies de contrato o interesse público específico previsto em lei.
O art. 62 da Lei nº 8.666/93, determina que serão aplicados aos contratos de seguro, de financiamento, de locação (em que o Poder Público figure como locatário), e a outros tipos de contratos onde o conteúdo é regido, predominantemente, pelo direito privado, os art. 55 e 58 a 61 e demais normas gerais, no que couber. Deixa aqui de submeter ao art. 56 que se refere às garantias contratuais e ao art. 57, que trata da duração dos ajustes, como se, sobre esses assuntos, deveria ser observado o que dispõe o direito privado (BORGES, 1995, p. 75).
Um dos maiores problemas apontados por Alice Gonzales Borges (1995, p. 75) é quanto ao art. 58, que trata das prerrogativas da Administração, uma vez que o legislador dá a entender que restará à discricionariedade do administrador aplicar ou não as prerrogativas naqueles contratos regidos predominantemente pelo direito privado, que deverá dar-se de maneira essencial, sob pena de não encontrar particulares que se disponibilizem a celebrar esses contratos predominantemente regidos pelo direito privado revestidos de tantas prerrogativas especiais que oferece o aludido art. 2º, da Lei nº 8.666/93, à Administração.
Como se pode perceber, diante do que foi exposto até o momento, o regime jurídico publicista estará presente mesmo quando se tratar de contratos predominantemente regidos pelo direito privado. Raramente este será aplicado isoladamente, visto que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 62, §3º, não especifica o que irá caber a este tipo de contrato quanto à aplicação dos art. 55 e 58 a 61, bem como as normas gerais daquele diploma legal, deixando, como já estudado, ao critério do administrador.

3. Regime Jurídico a ser utilizado na disponibilização de bens públicos para o uso do particular.

Diante do que foi exposto, podemos então definir que normas serão aplicadas quando o Poder Público oferece um imóvel de seu domínio para servir ao uso de um particular.
Em se tratando de bens dominicais, o título jurídico individual, onde o Poder Público outorga o uso e estabelece as condições do contrato, poderão ser públicos ou privados, visto que são coisas que estão no comércio, diferentemente dos bens de uso comum do povo e uso especial, os quais se submetem apenas ao regime jurídico público. Contudo, mesmo quando o título se submete ao regime privatísco, apresentará uma grande carga de precariedade. Todavia, nos casos em que o contrato fixar prazo e for extinto por motivo de interesse público, restará ao particular o ressarcimento das expectativas frustradas (DI PIETRO, 2000, p. 239, p. 538s).
Como bem ensina Alice Gonzales Borges (1995, p. 77), em se tratando de “locação de bens públicos a particulares, não há exclusão de normas de direito público”.
É o que dispõe o Decreto-Lei nº 9.760, de 05/09/1946, em seus arts. 86 a 98, quando não disponibiliza a utilização de institutos de direito privado, quanto a utilização de bens dominicais da União por particulares.
Isso se dá como medida de proteção ao princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público, dada pelas cláusulas exorbitantes presentes nos contratos administrativos (DI PIETRO, 2000, p. 546).
Quanto à nomenclatura utilizada pela legislação supra-referida, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2002, p. 341) vem demonstrar ter, os legisladores do Decreto-Lei nº 9.760/46, no art. 89, inciso III e da Lei 8.245/91 equivocado-se quanto a denominar de locação o instituto que rege, vez que não se trata de locação, mas sim de concessão de uso, devido a peculiar precariedade, evidenciada por considerável mérito administrativo. Argumenta ainda o autor:
Como a Administração não pode locar os bens públicos sob seu domínio e gestão, a concessão de uso é a única modalidade contratual, geradora de direitos pessoais, de que se pode valer o Poder Público para perceber renda ocasional pela utilização total ou parcial de bens públicos por particulares ou, através deles, fomentar atividades privadas de interesse público. Errônea, portanto, a designação de “locação”, lida no Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, que regula a concessão de uso de bens públicos da União, já que seria inconstitucional uma disposição contratada de bens públicos sob regime privado, em razão da irrenunciabilidade dos poderes-deveres da Administração Pública (MOREIRA NETO, 2002, p. 342s, grifo do auto).
Observa-se que, realmente, o contrato de concessão remunerada de uso torna-se mais adequado do que o contrato de locação, visto que a própria legislação traz em seu art. 89, que não é possível a transferência no todo ou em parte do imóvel concedido, característica esta pertencente ao instituto da concessão, e não da locação civil (MEIRELLES, 1981, p. 275).
O Decreto nº 980, de 11/11/1993, revogou o Decreto nº 810/93 e passou a disciplinar a utilização de imóveis residenciais de propriedade da União por agentes políticos e servidores públicos federais, definindo como instrumento hábil a permissão de uso, em caráter precário e por prazo determinado, sob pagamento de taxa mensal, correspondente a dois milésimos do valor do imóvel, calculado com base em laudo de avaliação (art.14), além dos encargos de que trata o art.13 do diploma legal em exame.
Conforme preceitua o parágrafo único, do art. 95 da legislação em análise, aqueles imóveis dominicais destinados aos contratos celebrados com qualquer interessado, deverão ser precedidos por concorrência pública sendo vencedor aquele que ofertar o maior lance, na base mínima da valor fixado.
Quando a utilização do imóvel objetivar a exploração de frutos ou a prestação de serviços, a legislação previu a modalidade de arrendamento como modalidade de disponibilização (art. 64, §1º, e art. 96). Seu prazo máximo não ultrapassará dez anos (parágrafo único, art. 96). Terão preferência para a locação de próprio nacional os Estados e Municípios, que, porém, ficarão sujeitos ao pagamento da cota ou aluguel fixado e ao cumprimento das demais obrigações estipuladas em contrato, bem como ao possuidor de benfeitorias, que estiver cultivando, por si e regularmente, terras situadas em zonas rurais e reservadas pela União para exploração agrícola (art. 97 e 98).
Ao contrário da União, a qual, como acabamos de demonstrar, tem legislação própria para tratar de suas “locações”, os Estados, Municípios e Distrito Federal (suas autarquias e fundações), não se beneficiam da legislação supra-referida (ROCHA, 1995, p. 137). Entendemos que aqui se instala um conflito: como poderiam estes entes federativos dispor de seus bens dominicais, uma vez que não podem legislar sobre direito civil, visto que é competência exclusiva da União e só sobre imóveis desta trata o Decreto-Lei nº 9.760/46?
Moreira Neto (2002, p. 172), ensina que na ausência de norma geral nacional sobre concessões de bens públicos, poderão estes entes elaborar lei sobre a matéria.
Entretanto, se não houver legislação a respeito, mais adequada a trazida por Hely Lopes Meirelles (1979, p. 359, nota 52), sendo impossível a locação de bens públicos nos moldes do Direito Privado, visto que não se poderá conferir uso e gozo do bem público, como ocorre no direito civil, porque implicaria em abdicar de poderes irrenunciáveis da Administração, para que a mesma se colocasse em relação de paridade com o particular.
Além disso, os bens públicos têm como característica a sua maleabilidade de classificação, ou seja, o que hoje se denomina como bem dominical poderá ser revertido em bem de uso especial, dependendo da necessidade pública (SANTIAGO, 2000).
Tanto é assim, que o Município está incumbido constitucionalmente de tratar de assuntos de seu interesse, conseqüentemente, de administrar seus bens, podendo dispor destes conforme a necessidade da coletividade (MEIRELLES, 1981, p. 266).
Sendo assim, entendemos ser, o instituto da concessão de uso, o mais adequado para proporcionar o uso do bem público por particular, independentemente do ente federativo, visto que sempre haverá uma prevalência do interesse coletivo, indisponível por parte da Administração Pública, a qual poderá modificar ou extinguir unilateralmente o acordo com a finalidade de suprir as necessidades do interesse público.
Só haverá sujeição da Administração Pública ao regime privado, quando estiver interferindo no domínio econômico, conforme §1º, art. 173, da Constituição Federal, como é o caso das sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas de direito privado.
O fato é pertinente no sentido de que, se o Estado está interferindo no domínio econômico, deverá, nesse momento, comportasse de forma igual aos entes privados, vez que concorrerá nas mesmas condições destes. Contratando em uma situação de horizontalidade com o particular, haverá uma maior celeridade nas celebrações dos contratos, a qual é imprescindível para o bom desenvolvimento das atividades elaboradas por estes entes, nessa situação.
Vale ressaltar que, apesar das fundações públicas se equipararem às empresas públicas, diante do parágrafo único do art.1º da Lei do Inquilinato, aquelas gozam da exclusão de incidência desta norma. Isso se dá porque seus bens são potencialmente federais, estaduais ou municipais, visto que com sua extinção, retornam à União, Estado ou Município, conforme o caso (PACHECO, 2000, p. 232).
Ao examinarmos o inciso I, do art. 17, da Lei nº 8.666/93, observamos a inconveniência trazida pelo legislador quando trata a locação como instrumento para utilização “no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim”. O caso é que, como já foi referido, diante da impossibilidade da utilização dos bens públicos reger-se pelo regime de direito privado, não seria possível celebrar contratos de locação com este fim, mas sim contratos de concessão de direito real de uso, permissão de uso ou concessão de uso especial para fins de moradia (MELLO, 2003, p. 798; ROCHA, 1995, p. 142).
Em suma, verifica-se que, apesar da legislação pertinente tratar como sendo de locação, o contrato celebrado quando da concessão de uso de bem público ao particular, o entendimento doutrinário e jurisprudencial aponta no sentido de definir este contrato como sendo administrativo, constituído com todas as peculiaridades conferidas pelo regime jurídico público.
4. Regime Jurídico dos contratos de locação em que a Administração Pública é locatária.
Nem sempre a Administração Pública disporá de uma quantidade de bens suficientes para utilizar na satisfação do interesse público tendo que locar imóveis de particulares a fim de suprir esta necessidade.
Contudo, são diversas as dificuldades apresentadas para que ocorra essa relação jurídica: encontrar prédios em condições verdadeiramente adequadas que possibilitem uma escolha, a falta de renda sofrida por algumas Administrações (principalmente as municipais), o medo do particular em contratar com o Poder Público com receio de inadimplência ou por qualquer pretexto de convicção íntima de que sempre terá prejuízos em uma lide contra o Estado (BORGES, 1995, p. 77s). Dessa forma, torna-se penoso para a Administração encontrar prédios condizentes com o serviço público que se quer prestar e concomitantemente, encontrar quem queira contratar com a Administração.
Outra dificuldade é quanto ao regime jurídico que irá reger esses contratos.
Entendemos que esses contratos dar-se-ão, predominantemente, sob o regime jurídico privado, no entanto, aplicando-lhes as normas gerais de Direito Financeiro, previstas no art. 55 da Lei nº 8.666/93, bem como, as prerrogativas indisponíveis do Poder Público atinentes a dicção e proteção do interesse público específico.
Por não apresentar um interesse público imediato, este contrato será válido, mesmo quando a Administração Pública não atinja o interesse que porventura tenha almejado ao celebrá-lo, salvo se houver disposição em contrário nas cláusulas contratuais (MOREIRA NETO, 2002, p. 171s).
Destarte não haverá uma necessidade absoluta de ser aplicado o regime jurídico público nessa relação, visto que, em princípio, não haverá interesse público a ser resguardado. Todavia, presente o fim público, é incontestável a obrigação de serem estabelecidas, de maneira razoável, cláusulas que protejam os poderes-deveres indisponível da Administração.
É nesse sentido que Marcos Juruena Villela Souto e Ana Beatriz Rutowitsch Bicalho (1995, p. 320) lembram que a Administração Pública quando locatária deverá ter conhecimento de que está submetida ao princípio da indisponibilidade, submetendo-se a certas determinações da Lei nº 8.666/93.
Nesse sentido, os contratos de locação nos quais a Administração figure como locatária têm que procurar o equilíbrio entre os dois regimes, para que a aplicação demasiada de um ou de outro não venha a prejudicar os interesses dos contratantes. Ou seja, não se coloque obstáculos para que o particular queira contratar com a Administração Pública, nem tão pouco, faça com que o Poder Público deixe de estabelecer cláusulas que são imperativas a qualquer contrato celebrado por este.
É árdua esta tarefa, vez que as regras específicas de locação chocam-se com as prerrogativas da Administração Pública, trazendo ao particular inseguranças quanto a este tipo de contratação.
Diante desse fato, uma licitação (que em regra deverá ser realizada) para amoldar estas contratações ao regime de direito público, com a incidência de cláusulas como a da modificação e rescisão unilateral conforme o interesse público, poderia inviabilizar a contratação por dois motivos: ou por que haveria um aumento exorbitante dos preços dos aluguéis em virtude de um temor de inadimplência; ou por que não haveria concorrência por existir apenas um imóvel que se adequasse às necessidades da Administração. Nesse caso talvez sendo vantagem dispensar a licitação com subsídio normativo do inciso X, do art. 24, através do procedimento previsto nos incisos II e III do art. 26, ambos da Lei nº 8.666/93 (BORGES, 1995, p. 78; ROCHA, 1995, p. 140s).
Concernente ao inciso X, do art. 24, da Lei 8.666/93, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2000, p. 388), esclarece que “trata-se, em verdade, de hipótese de inexigibilidade de licitação, visto que, uma vez existindo apenas um imóvel que satisfaça ao interesse da Administração, estará caracterizada a inviabilidade jurídica de competição”.
Fica clara a inexigibilidade de licitação nesses casos, haja vista não haver como viabilizar uma competição onde apenas um imóvel com características específicas serve ao Poder Público. Entretanto, havendo viabilidade de competição e não estando presentes as hipóteses do art. 24 do Diploma em análise, a licitação deverá ser realizada, a fim de que não sejam violados os princípios da competitividade e da isonomia.
Alice Gonzales Borges (1995, p. 78), lembra que para a Administração Pública utilizar-se da possibilidade de não realizar a licitação, trazida pelo artigo supracitado, é imprescindível que observe dois pressupostos: a justificação e comprovação objetiva de que o prédio, realmente, condiz com a necessidade de instalação e localização das atividades aspiradas pela Administração Pública; e que haja uma avaliação prévia no mercado quanto ao preço do aluguel para que esse não se encontre superfaturado.
Esses pressupostos são de suma importância para que não seja tão desvantajoso para Administração Pública, vez que não poderá utilizar amplamente das prerrogativas que lhe são conferidas pelo poder público, haja vista está submetida ao regime privado pelas conseqüências já expostas (ROCHA, 1995, p. 142).
Em caso de dúvida, deverá o administrador realizar a licitação para que não seja o ato impugnado posteriormente pela autoridade competente.
É imperativo informar que a Lei nº 8.245/91 prevê normas específicas para as locações de imóveis utilizados por hospitais, asilos, unidades sanitárias oficiais, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, uma vez que prestam à sociedade serviços de utilidade pública, sendo possível a analogia de tratamento com as repartições públicas. Dispõe em seu art. 53 que poderá ser por mútuo consentimento falta de pagamento, infração contratual ou legal, realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público (inciso I).
No que concerne as repartições públicas, esclarece José da Silva Pacheco (2000, p. 442) que estas só irão gozar das prerrogativas do art. 53 do diploma supra-referido se tiverem função sanitária, caso contrário será aplicado o art. 63, §3º, da mesma lei. Acrescenta ainda que, “o contrato deve prever as condições e o prazo, aplicando-se-lhe, à falta de regra especial, os arts. 56 e 57”.
Entretanto, estas regras não conferem à Administração uma supremacia diante do particular como vemos quando da aplicação das cláusulas exorbitantes. Mesmo quando ocorrem os casos de ação de despejo, só haverá privilégios processuais para o Estado (ROCHA, 1995, p. 141).
Nesses casos, a Administração Pública detêm prerrogativas garantidas pela legislação civil, como sendo um locatário em condições especiais. Não há, dessa forma, o poder de império conferido pelo regime público, através das cláusulas exorbitantes.
4.1. Cláusulas a serem aplicadas ao contrato de locação onde a Administração Pública é locatária.
Diante do que já foi exposto, podemos concluir que nos contratos de locação que faz parte a Administração Pública, está se utiliza da via privada para sua celebração, porém sem ignorar as limitações trazidas pelo regime jurídico público.
A princípio as cláusulas dos contratos de locação em que o Poder Público figura como locatária, serão regidas pela Lei nº 8.245/91 (norma de direito privado), o que é possível conforme o art. 54 da Lei nº 8.666/93, ressaltando a sua compatibilização com as peculiaridades que exige este inquilino especial, uma vez que a Administração Pública não poderá abdicar de certas prerrogativas e sujeições que lhe confere o direito público como já foi exposto neste trabalho.
Sobre o assunto, o autor Toshio Mukai (1998, p. 88s) tem visão bastante pertinente, quando diz que as normas de direito privado são de aplicação supletiva, não significando o emprego das normas desse direito, mas das formas. Mesmo em se tratando de contratos de colaboração, onde haverá uma interpretação mais favorável ao particular, devido a sua aproximação com os contratos de adesão, esta não poderá atentar contra o interesse da coletividade, nem tão pouco ir de encontro com o que foi estabelecido em sede de licitação.
Porém, nada impede que se estabeleça cláusulas que venham a proteger os interesses da Administração, haja vista, como já foi exposto, ser possível a inserção de cláusulas que tratam de assuntos mais abrangentes do que aqueles tratados pelo direito privado, sem que com isso se descaracterize o regime. Da mesma forma, a pessoalidade trazida pela licitação não invalida o contrato de locação predominantemente regido pelo direito civil.
Nem só de prerrogativas conferidas pelas Leis do inquilinato (quando protege o locatário) e de Licitações e Contratos Administrativos, vive a Administração Pública. Por sua presença no contrato, às vezes terá de tratar o locador como licitante, protegendo-o, como ocorre na obrigatoriedade do equilíbrio econômico-financeiro (BORGES, 1995, p. 82).
Apesar da presença de prerrogativas, a Administração Pública não poderá eximir-se de suas obrigações protegendo-se atrás do interesse público que deve resguardar. Caso não honre os aluguéis, por exemplo, não poderá usar o interesse público para evitar o despejo, visto que a proteção do interesse público não retira da Administração o dever de observar os direitos e deveres previstos na ordem jurídica (PEREIRA JUNIOR, 1994, p. 381).
Da mesma forma que o Poder Público deve cumprir com as suas obrigações quanto locatária (art. 23, da Lei 8.245/91), poderá exigir do locador os seus deveres, como o direito de preferência (no caso de alienação do bem locado) e de retenção das benfeitorias (BORGES, 1995, p. 83).
Vale ressaltar que as cláusulas dos contratos administrativos, conforme a doutrina, divide-se em cláusulas de interesse privado que dizem respeito às relações econômicas, e por causa disso, inalteráveis unilateralmente; e em cláusulas de interesse público, concernentes ao serviço, fornecimento, uso do bem público, exploração de bem ou serviço público, as quais estão diretamente relacionadas com os interesses indisponíveis do Poder Público, podendo vir a ser modificadas unilateralmente em seu detrimento (MOREIRA NETO, 2002, p. 168).
Sendo assim, nesse momento, é imperativo saber como ocorrerá esta compatibilização da legislação específica sobre inquilinato e o regime jurídico público, o que passará a ser feito nos dois itens subseqüentes.

4.2. Cláusulas regidas pela Lei n.º 8.245/91 que não se chocam com o regime jurídico público.

Os contratos de locação são contratos não formais. Mesmo quando na forma verbal, há alguns elementos que não podem deixar de ser acordados, como é o caso do objeto e o valor do contrato, sob pena de inexistência (COMBRE, 1997, p. 126). Todavia, quando a Administração é locatária o contrato de locação será sempre escrito (SOUTO, 2004, p.283).
O primeiro requisito é que as partes sejam capazes e estejam qualificadas para uma eventual necessidade de ingressar em juízo contra o locador ou locatário, a fim de que a petição inicial atenda os requisitos do art. 282, II, do Código de Processo Civil.
Vale ressaltar, porém, que, quando a Administração Pública é locatária, esta goza de fé pública, e mesmo, em regra, seus contratos são revestidos de excessivas formalidade, levando essa observação ao vazio.
Em relação aos contratos celebrados pelo Poder Público, uma das partes será a Administração Pública e a outra, quando particular, será aquela apontada como vencedora do procedimento licitatório ou aquele designado pelo termo que a dispensou ou a inexigiu, uma vez que adequosse aos requisitos de habilitação do procedimento adotado pelo Poder Público, não havendo nenhuma peculiaridade em relação ao que foi exposto até o momento (MOREIRA NETO, 2002, p. 163).
Na locação a cláusula do objeto é essencial, visto que, a depender do tipo de locação aplicar-se-á uma regulamentação própria, ou seja, definir o objeto é definir a legislação a ser aplicada. (MELLO NETO, 1997, p. 41).
Todas as coisas poderão ser locadas, salvo as fungíveis e consumíveis, vez que o locatário, com a extinção do contrato, deverá devolver a coisa que a ele foi locada (GOMES, 2001, p. 277).
Concernente à duração do contrato e das garantias oferecidas pelo locatário, a princípio, prevalecerá o que estabelece a legislação aplicável às locações civis, vez que tais cláusulas não foram expressamente referenciadas pelo §3º, do art. 62, da Lei nº 8.666/93, em que trata das cláusulas a serem aplicadas aos contratos regidos, predominantemente, pelo direito privado (BORGES, 1995, p. 79).
Apesar do art. 3º da Lei n º 8.245/91, estabelecer que o contrato de locação poderá ser firmado por qualquer prazo, com relação à Administração Pública, este prazo deverá estar vinculado à “existência de interesse público, bem como aos demais princípios norteadores da Administração” (OLIVEIRA FILHO, 2004, p. 5).
Ressalvamos ainda que, apesar do instituto da locação ser um negócio de tempo variável, podendo ser convencionado por tempo determinado ou indeterminado, quando a Administração é parte, essa indeterminação não é possível, eis que a ela são vedados contratos sem prazo pré-determinados. Ao término do contrato, sem possibilidade de aditamento, a Administração poderá firmar contrato novo objetivando continuar no imóvel. Em relação à renovação do contrato a ressalva a se fazer é observar a orientação predominante de que este aditamento não ultrapassar a cinco anos. Se ao término da renovação ainda existir o interesse sobre a utilização do imóvel objeto da locação, deverá a Administração Pública celebrar novo contrato, justificando a dispensa da licitação (SOUTO, 2004, p. 283, p. 290).
Quanto às garantias, será exigida através de caução, fiança ou seguro-fiança locatício, sendo vedado o acúmulo em um mesmo contrato de locação. Caso não haja garantia, o locador poderá exigir o pagamento do aluguel e dos encargos até o sexto dia útil de cada mês (SOUTO, 2004, p. 284).
O direito de preferência previsto na Lei do Inquilinato também poderá ser utilizado pela Administração Pública, se esse for seu interesse e se o imóvel estiver registrado no Registro Geral de Imóveis (SOUTO, 2004, p. 290).
Quanto à ação revisional de aluguel é perfeitamente interponível nesses contratos, vez que se está buscando o equilíbrio econômico-financeiro do mesmo (BORGES, 1995, p. 82).
Por fim, as cláusulas que tratam das condições de pagamento, preço, critério, data-base e periodicidade do reajuste e critérios de atualização monetária das obrigações serão estabelecidas conforme a vontade das partes, desde que respeitada as disposições de ordem pública da legislação concernente ao Plano Real (BORGES, 1995, p. 79).
Estabelecidas as cláusulas que são comuns aos dois regimes jurídicos, ressalvadas algumas peculiaridades que não descaracterizam o regime privado, é necessário estabelecermos a possibilidade da inserção de cláusulas exorbitantes nesse tipo de acordo.

4.3. Cláusulas exorbitantes a serem aplicadas nos contratos de locação que a Administração Pública celebra com o particular.
Conforme dispõe o § 3º, do art. 62, da Lei nº 8.666/93, aplicar-se-ão aos contratos regidos, predominantemente, pelo regime jurídico privado os arts. 55 e 58 a 61 do mesmo diploma legal e demais normas gerais no que couber.
O art. 55 trata das cláusulas essenciais dos contratos administrativos. Mesmo quando celebra contratos predominantemente regidos pelo direito privado o Poder Público não poderá abdicar de algumas prerrogativas e sujeições diante do princípio da indisponibilidade do interesse público, sendo, então, indispensáveis cláusulas indicativas do crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; que vinculem o contrato ao edital ou convite da licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, bem como à proposta do licitante vencedor; e, por fim, que mencionem expressamente a legislação que será aplicada ao contrato (BORGES, 1995, p. 79; SOUTO, 2004, p. 287).
Não basta que a cláusula indique apenas o programa de trabalho do orçamento, mas deverá constar o número da nota de empenho para que fique garantida a obrigação de pagar do Poder Público, além da permissão da despesa. É através desse empenho que se tem o controle do que foi disponibilizado para as despesas e o que se tem arrecadado, a fim de manter o equilíbrio desses. É a vigência do crédito, em princípio, que limita o prazo do contrato, sendo causa natural da extinção do contrato sem maiores ônus para o Poder Público (SOUTO, 2004, p. 346s).
As outras duas cláusulas que fazemos referência têm teor meramente formal. A que concerne a vinculação do contrato ao edital ou ao termo que a dispensou, para que o contrato não se desligue do que foi autorizado e/ou proposto por aqueles instrumentos; e ao referente à legislação que regerá a execução do contrato e os casos omissos, com o intuito de dispensar a necessidade de ser transcrito todos os textos legais que dizem respeito ao contrato (SOUTO, 2004, p. 367s).
No art. 58 é clara a tentativa do legislador em publicizar os contratos regidos predominantemente pelo direito privado celebrados pela Administração Pública, vez que este artigo trata das prerrogativas da Administração Pública em modificar e rescindir unilateralmente o contrato, bem como fiscalizar a sua execução e aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. Desses, como se pode perceber, apenas os dois primeiros são aplicáveis ao contrato em estudo, os quais passaremos a analisar (BORGES, 1995, p. 79).
Contrariamente ao que dispõe o § 3º, do art. 62, da Lei nº 8.666/93, Gilberto Bernardino de Oliveira Filho (2004, p. 2), entende não ser possível a invocação do art. 58 daquele diploma legal, haja vista, a Administração estar nivelada ao particular por ter celebrado contrato de direito privado. Acrescenta, ainda, que os contratos de locação de imóveis celebrados pelo Poder Público, não poderão ter cláusulas exorbitantes em face da Administração, mas tão somente em face do particular, desde que de comum acordo entre as partes.
Ora, se os contratos de direito privado tem como uma das características diferenciadoras dos contratos administrativos a igualdade de tratamento das partes, como poderia estabelecer prerrogativas ao particular e não para a Administração. Além do mais, essas prerrogativas que tem a Administração Pública são justificadas pela sua finalidade de proteger o interesse da coletividade, sendo necessário, para tanto, encontrar-se, muitas vezes, em desigualdade com o particular para que tenha sucesso em seus objetivos constitucionais.
É óbvio que, por se tratar de contrato regido predominantemente pelo direito privado, o Poder Público não poderia invocar cláusulas exorbitantes mesmo que estas não se encontrassem no contrato (prática, esta, aceitável nos contratos administrativos). Entretanto, vale ressaltar, que diante dos poderes indisponíveis da Administração Pública, não seria conveniente que fosse celebrado contrato sem um mínimo de garantia protecionista do interesse geral.
Mesmo em se tratando de contrato predominantemente privado, como é o caso do contrato de locação, o Poder Público não poderá eximir-se de aplicar essas cláusulas, por estar atrelado ao princípio da legalidade, haja vista a previsão legal da aplicação dessas prerrogativas (VIOLIN & TABORDA, 2003).
Quanto à modificação unilateral do ajuste, este apenas será cabível quando presente uma relevante necessidade de interesse público, onde o direito individual de propriedade não poderá transpor-se àquele, já que estamos tratando de inquilino especial, cabendo ao senhorio o equilíbrio econômico-financeiro se for o caso, vez que deverá respeitar os direitos do contratado como dispõe o inciso I do artigo em análise (PEREIRA JUNIOR, 1994, p. 381; SOUTO, 2004, p. 287).
Já a rescisão unilateral só será possível quando da ocorrência de caso fortuito ou força maior, ou ainda, quando motivada pelo interesse público, cabendo ao locador indenização pelos prejuízos sofridos, conforme estabelece o § 2º, do art. 79, da Lei nº 8.666/93. Afora esses dois casos não vemos outras nas demais hipóteses trazidas pelo art. 78, da legislação supracitada, que possa ser aplicado ao contrato em análise. Além do que, nos dois casos apontados, o particular só teria vantagens na aplicação da norma de direito público, já que, caso não constasse no contrato, multa por devolução antecipada do bem, teria que acionar o judiciário, para que este a estipulasse, o que, com a aplicação da Lei n.º 8.666/93, ocorrerá administrativamente (BORGES, 1995, p. 80s; SOUTO, 2004, p. 287).
Observa-se, portanto, que nem sempre esse tipo de cláusula, característica do regime público, levará o particular a uma fatal desvantagem frente ao Estado. Todavia, como é sabido, não sendo as expectativas do particular atendidas pela via administrativa, nada obsta que este acione o judiciário para satisfação da sua pretensão.
O art. 59, por sua vez, tange-se as nulidades contratuais. É certo que a Lei nº 8.245/91 apresenta suas próprias nulidades, porém sendo o locatário o Poder Público algumas situações ensejaram o dever de ser argüida a nulidade do contrato, mesmo quando a razão nada tenha haver com a locação, como, por exemplo, a celebração do contrato por autoridade incompetente (BORGES, 1995, p. 81). Vale ressaltar que também neste caso caberá indenização ao locador, de acordo com o parágrafo único do artigo sub examine.
Os arts. 60 e 61 dispõem formalidades burocráticas que devem ser seguidas pela Administração Pública sem maiores relevâncias no conteúdo e aplicação do contrato de locação, não dispensando maiores comentários (BORGES, 1995, p. 82).
Percebe-se com isso, que o legislador, apesar de possibilitar à Administração Pública contratar pela via privada não afasta as prerrogativas que o regime jurídico público lhe garante. Apesar de não gozar de todas os privilégios que a lei oferece, o interesse público continua sendo resguardado pelas cláusulas exorbitantes que ainda se apresentam neste tipo de contrato.
Entretanto, não pode se olvidar, o administrador, que a aplicação excessiva destas cláusulas podem prejudicar a vontade do particular em contratar com a Administração, tornar o acordo bastante oneroso e descaracterizar o ato. Elas funcionam como uma proteção do interesse da coletividade e não como meio de Estado obter vantagens perante o particular, para proteger interesses secundários.

Conclusões.
São grandes os problemas quando cruzamos informações de dois regimes tão diferentes. Diante disso, as divergências se tornam maiores ainda quando a Administração Pública quer gozar de suas prerrogativas quando vem utilizar um instrumento tipicamente privado, como é o contrato de locação. Por outro lado, o legislador trata como locação a utilização dos próprios nacionais, os quais são um dos maiores símbolos da proteção legislativa do interesse público.
É imperativo informar que nem sempre a lei será clara quanto a aplicação ou não das normas de direito privado, chegando mesmo a confundir institutos desse regime com o do regime público. É o que ocorre com o Decreto-lei n.º 9.760/46, quando considera como locação a concessão de uso de bens públicos.
Nesse sentido constatamos que a Administração Pública não deverá locar seus bens, salvo quando estiver interferindo no domínio econômico, visto que o particular não poderá usar e gozar de bens públicos, o que, se isso viesse a acontecer, implicaria na renúncia da Administração Pública de seu podere-dever.
Todavia, o Poder Público poderá figurar em uma relação sinalagmática de locação de imóveis, regida predominantemente pelo direito privado. Vale ressaltar que existe uma predominância do regime privatísco, mas não uma exclusão absoluta da observância do que dispõe o direito público.
Sobre a matéria, devemos lembrar que não há uma sobreposição inevitável do regime jurídico público. Partindo do princípio de que, no direito privado, os acordos poderão ir além do que a norma estabelece, a aplicação de normas de direito público não irá descaracterizar este tipo de contrato, quando o reveste de suas idiossincrasias, desde que não atribua a este instrumento uma natureza pública.
Sabe-se que a Administração Pública não poderá estar totalmente isento de suas prerrogativas. Além disso, nem sempre a implantação de cláusulas exorbitantes irá ser prejudicial para o particular, principalmente em relação do equilíbrio-econômico financeiro e a economia de se poder resolver conflitos contratuais administrativamente.
Em suma, restará ao administrador e ao particular, com relação aos contratos de locação, onde figura como locatária a Administração Pública, fazer com que suas cláusulas encontrem o equilíbrio entre os dois regimes, a fim de que, mesmo que não seja possível a igualdade, que a supremacia do Poder Público não venha a prejudicar a parte adversa.

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segunda-feira, 25 de maio de 2009

Notícia STF: STF confirma que é irrecorrível decisão interlocutória de Juizado Especial

STF confirma que é irrecorrível decisão interlocutória de Juizado Especial
Quarta-feira, 20 de maio de 2009
Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve decisão da Quinta Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do Tribunal de Justiça do estado da Bahia (TJ-BA) que, liminarmente, indeferiu e extinguiu, sem julgamento de mérito, mandado de segurança impetrado pela TELEMAR Tele Norte Leste S/A contra decisão de juiz especial de primeiro grau que julgou ilegal a cobrança da tarifa básica de assinatura e de pulsos além da franquia do serviço de telefonia fixa.A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 576847, interposto pela TELEMAR, que teve seu provimento negado pela Suprema Corte. O recurso se insurgia contra decisão que beneficiou uma usuária dos serviços da companhia telefônica.A maioria dos ministros endossou voto do relator, ministro Eros Grau, no sentido de que não cabe mandado de segurança contra decisão interlocutória (decisão que não põe fim ao processo) de juizado especial, conforme prevê a Lei 9.099. Esta lei dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e foi editada com objetivo de dar celeridade a causas cíveis de menor complexidade. Por força dessa lei, naqueles juizados, as decisões interlocutórias de juizado especial de primeiro grau são irrecorríveis.A TELEMAR alegava ser cabível o MS, vez que não haveria previsão legal de recurso algum para atacar as decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei 9.099.Entretanto, ao decidir, o relator ressaltou que a opção pelo rito sumaríssimo (Juizado Especial) “é uma faculdade, com as vantagens e limitações que a escolha acarreta”. Portanto, segundo ele, não caberia agora questionar dispositivo previsto em lei que regula o seu funcionamento. Ademais, a admissão de mandado de segurança ampliaria a competência dos Juizados Especiais, atribuição esta exclusiva do Poder Legislativo.Eros Grau lembrou que a Lei 9.099 consagrou a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, observando que, nos casos por ela abrangidos, não cabe aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ou do recurso ao mandado de segurança, como pretendia a TELEMAR. Assim, segundo ele, os prazos de 10 dias para agravar e de 120 dias para impetrar MS “não se coadunam com os fins a que se volta a Lei 9.099”.Por fim, ele observou que “não há, na hipótese, afronta ao princípio constitucional da ampla defesa, vez que as decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição do recurso inominado” (modalidade de recurso no Juizado Especial Cível que se aplica aos casos em que o autor ou o réu sejam vencidos e pretendam que a instância Superior – Turma Recursal – anule ou reforme a sentença).A Procuradoria Geral da República (PGR) opinou pelo não conhecimento do recurso extraordinário. Contrariamente, o ministro Marco Aurélio votou pelo provimento do RE, por entender que, mesmo em juizado especial, deve haver um meio de reparar eventual erro do magistrado.Repercussão GeralA causa deu entrada no STF em 28 de janeiro do ano passado e, em 3 de maio daquele mesmo ano, o Plenário do STF reconheceu a repercussão geral da matéria. Isto significa que deve ser aplicado a casos semelhantes o artigo 543-B do Código de Processo Civil (CPC).Segundo este dispositivo, quando houver multiplicidade de recursos versando sobre o mesmo tema, os Tribunais de Justiça (TJs) e os Tribunais Regionais Federais (TRFs) deverão aguardar a decisão do STF e, uma vez decidida a questão, aplicá-la aos recursos extraordinários, evitando a remessa de milhares de processos semelhantes do STF.
Fonte: Supremo Tribunal Federal

Notícia TST: Trabalhadoras domésticas têm direito a férias proporcionais

Trabalhadoras domésticas têm direito a férias proporcionais
Quarta-feira, 20 de maio de 2009
Ao garantir aos empregados domésticos o direito ao gozo de férias anuais remuneradas, o legislador o deferiu em sua integralidade. Com este entendimento, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da empregadora contra trabalhadoras que exerceram funções de enfermeiras domiciliares por dois anos e sete meses. Elas realizavam tarefas de medicação oral, higiene pessoal, auxílio à alimentação, arrumação de quarto e banheiro. Após serem demitidas, exigiram direitos trabalhistas na 49ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (RJ), como reconhecimento de relação de emprego, aviso prévio, 13º salários, feriados e outros, que foram concedidos pela primeira instância. A empregadora entrou com recurso no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), contestando o pagamento das férias proporcionais. O Regional rejeitou o recurso, interpretando serem devidas as verbas referidas. "O artigo 1º do Decreto Nº 71.885/1973 estende, aos empregados domésticos, os preceitos inscritos no capítulo da CLT relativo às férias proporcionais, especialmente porque elas prestaram serviços por períodos superiores a um ano", observa o acórdão. Na instância extraordinária, o TST reiterou precedentes que concedem o direito ao gozo de férias anuais remuneradas aos empregados domésticos, afastando assim o recurso da empregadora. O juiz convocado Douglas Alencar Rodrigues, relator, disse em seu voto que, "ainda que de forma proporcional, os domésticos fazem jus ao pagamento de férias, por força de expressa previsão constitucional." Ele citou decisão da Seção Especializada de Dissídios Individuais (SDI-1) - órgão que decide recursos de embargos contra decisões das turmas do TST, uniformizando entendimentos do Tribunal. A ementa, escrita pelo ministro Luiz Philippe Vieira de Melo, diz que o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal assegurou ao empregado doméstico o direito às férias anuais, mas não houve previsão quanto ao direito às férias proporcionais. "Nesse contexto, remete-se o julgador à observância de norma infraconstitucional, a Lei Nº 5.859/1972, que, regulamentada pelo Decreto Nº 71.885/1973, que deixou expresso em seu artigo 2º a regência da CLT no que tange ao capítulo das férias. Assim, é indiscutível a aplicação do disposto no art. 146 da CLT aos empregados domésticos, que prevê expressamente o direito às férias proporcionais."

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

Utilidade Pública: rotas de ônibus

Recebi da Ana Paula, uma colega minha e vale a pena guardar no blog.

Finalmente a RIONIBUS fez algo interessante para nós usuários.

Todo mundo já passou pela situação de ter que ir para algum lugar e não fazer a menor idéia de como chegar nesse lugar de onibus, tendo que contar com a boa vontade de terceiros. As vezes a boa vontade nos leva ao lugar errado.

Pensando nisso a RIONIBUS lançou o serviço digital "VÁ DE ÔNIBUS" . No qual é possível você digitar a rua de origem e a rua destino, e o serviço informa os ônibus que fazem tal trajeto.

Site:http://www.vadeonibus.com.br

DICA: Quando for pesquisar uma rua não coloque o nome todo, use somente um nome chave (ex: Av. Rio Branco, procure por Branco. O site lhe dará uma lista de ruas que contenha o nome Branco, diminuindo o risco de erro)

segunda-feira, 18 de maio de 2009

Direitos: Certidões podem sair pela internet

Certidões podem sair pela internet
O Dia, 13/mai
Solicitações são feitas pela web ou nos postos da AnoregFácil

A Associação dos Notários e Registradores do Estado do Rio de Janeiro (Anoreg-RJ) lançou a AnoregFácil pela Internet por meio do e-mail (anoregfacil@hotmail.com). O novo serviço permite que o interessado na compra do imóvel possa solicitar de casa ou do trabalho o Kit Escritura - certidões necessárias para assinatura da escritura.
Segundo Ivani Maria de Jesus da Cruz, da Anoreg, é preciso informar o CPF do vendedor, o endereço do imóvel e o número de inscrição do IPTU. Em seguida, será enviado o boleto para pagamento em até três dias, na rede bancária ou nas lotéricas. Quem preferir também pode procurar um dos postos da AnoregFácil para solicitar o serviço. A despesa custa R$ 823,32 para um casal de vendedores. No Centro, a unidade fica na Rua da Ajuda 5, subsolo.
O advogado Marcello Andreata utiliza o serviço: "O modelo é muito prático e ágil. Tem certidões que ficam prontas em dois dias após o pagamento do boleto. O documento que leva mais tempo sai em cinco dias", diz.

Disponível no site da Ademi no endereço: http://ademi.webtexto.com.br/article.php3?id_article=31200

sexta-feira, 15 de maio de 2009

Sentenças: cirurgia não coberta por plano de saúde, cartão usado após furto e celular que sumiu em boate

Segue abaixo sentença sobre plano de saúde que não cobriu cirurgia, cartão usado após furto e celular que sumiu em boate.

(Fonte: Pro Teste out/nov 08, n.16)
(OBS: é só clicar em cima da imagem para ela aumentar)


Direito do Consumidor: seguro de cartão de crédito

Segue abaixo artigo sobre seguros de cartões de crédito e a conclusão de que não vale a pena contratá-los.

(Fonte: Pro Teste abr/maio 09, n.19)

(OBS: é só clicar em cima da imagem para ela aumentar)




Direitos: seguro-desemprego

Segue abaixo artigo sobre seguro-desemprego.

(Fonte: Pro Teste out/nov 08, n.16)

(OBS: é só clicar em cima da imagem para ela aumentar)

Sentenças: acusação de gato e dinheiro sumido do banco

Segue abaixo sentença sobre acusação de gato realizado por pessoa e dinheiro sumido do banco.

(Fonte: Pro Teste out/nov 08, n.16)

(OBS: é só clicar em cima da imagem para ela aumentar)

Sentenças: acidente não indenizado

Segue abaixo sentença sobre acidente que não foi indenizado pq carro estava sendo dirigido por filho.

(Fonte: Pro Teste out/nov 08, n.16)

(OBS: é só clicar em cima da imagem para ela aumentar)

Direitos: desapropriação

Segue abaixo artigo sobre desapropriação.....

(Fonte: Pro Teste out/nov 08, n.16)

(OBS: é só clicar em cima da imagem para ela aumentar)


Sentença: Tiro dentro de ônibus e panfleto com preço erado

Segue abaixo sentença sobre tiro dentro de ônibus (culpa da empresa) e panfleto com preço errado (loja é obrigada a vender).

(Fonte: Pro Teste ago/set08, n.15)

(OBS: é só clicar em cima da imagem para ela aumentar)

Sentenças: funeral não coberto por seguro de vida.

Segue abaixo sentença sobre funeral que não foi coberto por plano de seguro de vida.....

(Fonte: Pro Teste ago/set 08, n.15)

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Direitos: casamento

Segue abaixo artigosobre os documentos necessários para a oficialização de casamento.

(Fonte: Pro Teste ago/set08, n.15)

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Sentença: Extravio de bagagem.

Segue abaixo uma sentença disponibilizada na Revista Pro Teste sobre extravio de bagagem.
Vale a pena dar uma lida.....

Fonte: Pro Teste fev/mar08, n.12)

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Direitos: venda casada de produtos

Segue abaixo artigo sobre venda casada de produtos, algo que acontece sempre.....

(Fonte: Pro Teste fev/mar 08, n.12)

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Direitos: O fim da obrigação de autenticar as cópias

Segue abaixo notícia veiculada pela Pro Teste que informa que o Governo do Estado sancionou uma lei que acabou com a obrigatoriedade de apresentação de cópias autenticadas nos órgãos públicos do Governo do Estado.

(Fonte: Pro Teste fev/mar 08, n.12)

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Direitos: Sucessão e Partilha

Segue abaixo os procedimentos que derevão ser realizados para a abertura de inventário, de forma simples e direta.

(Fonte: Pro Teste jun/julaio 08, n.14)
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Direito do Consumidor: ANS amplia cobertura dos planos de saúde

Segue abaixo uma notícia veiculada pela Revista Pro Teste que vale a pena dar uma lida pois se trata da ampliação da cobertura pelos planos de saúde.....

(Fonte: Pro Teste abr/maio 08, n.13)

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Sentença: Foi fazer compras e ficou à pé.

Segue abaixo uma sentença disponibilizada na Revista Pro Teste sobre roubo de carro no estacionamento fechado de supermercado.

Vale a pena dar uma lida.....

Fonte: Pro Teste out/nov07, n.10)

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Direito do Consumidor: cobrar pelo boleto é ilegal

Segue abaixo notícias veiculadas na Revista Pro Teste sobre a cobrança ilegal de taxas de boleto.
Vale a pena dar uma lida pois se trata de um ato realizado por muitas empresas....

(Fonte: Pro Teste out/nov 07, n.10)

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Mais uma:

Fonte: Pro Teste jun/jul 08, n.14)

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Notícia O Globo: Empresas descumprem resolução de ponto extra

Vale a pena dar uma lidinha na reportagem de hoje do Jornal O Globo que se encontra abaixo.

Trata do caso dos pontos extras das tv's a cabo...uma problemática que segue no Judiciário.

OBS: é só clicar em cima para que ela aumente.

Sentenças: conta fantasma à disposição

Segue abaixo uma sentença disponibilizada na Revista Pro Teste sobre abertura de conta por estranho.

Vale a pena dar uma lida.....

Fonte: Pro Teste dez/07-jan/08, n.11)

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quarta-feira, 13 de maio de 2009

Notícia OAB: Lei Seca ou Lei 'Séca'

Lei Seca ou Lei 'Séca'

Dr. Francisco Afonso da Silva Carvalho*

- A Lei nº 11.705 - em vigor desde junho deste ano.

O índice de álcool no organismo mede-se de três maneiras: o bafômetro e o exame de sangue são mais sensíveis para detectar dosagens alcoólicas. O exame clínico é menos sensível para a dosagem, mas serve para indicar sinais de embriaguez como olho vermelho, alegria excessiva e falta de coordenação motora, por exemplo.

Esta arbitrária lei deve sofrer modificações, uma vez que os métodos adotados para a punição não mede as condições psíquicas do motorista. Se ele estiver doente e tomar um remédio, um xarope que contenha álcool em sua formula, um doce ou uma carne temperada no vinho, o que é comum na culinária brasileira, ele vai ficar detido e sofrer constrangimento ilegal.

Isso tem que ser mudado, até porque, pela nova lei, para qualquer quantidade de álcool encontrada já cabe punição. Melhor era a lei do trânsito antes desta modificação, que pelo menos determinava um valor alcoólico de referencia no sangue. A nova Lei 11.705, que altera o Código de Trânsito Brasileiro, deve provocar uma mudança de hábitos da população brasileira. O consumo de qualquer quantidade de bebidas alcoólicas por condutores de veículos está proibido. Antes, era permitida a ingestão de até 6 decigramas de álcool por litro de sangue (o equivalente a mais ou menos dois copos de cerveja).

Quem for pego dirigindo depois de beber, além da multa de R$ 955, vai perder a carteira de motorista por 12 meses e sete pontos na carteira. Além do mais, o motorista que se recusar a fazer exames de bafômetros e de coleta de sangue para verificar a quantidade de álcool consumido estará sujeito às penalidades do artigo 165, do CTB. "Este dispositivo, em tese, fere o princípio constitucional que ninguém é obrigado a produzir prova contra si próprio".

Aém do mais, quem é detido após ser constatada, no teste de bafômetro, a ingestão de bebida alcoólica fica intitulado como "bêbado", "embriagado" ou "alcoolizado", mesmo antes de ter uma análise definitiva no sangue colido do motorista suspeito, uma vez que esta análise é feita em laboratório sem prazo específico para o seu resultado, que não sai na hora. O que se faz, imediatamente no condutor do veículo, é o teste do bafômetro, aparelho que muitas vezes tem prazo de validade vencido, e o exame clínico - este, apenas uma referência médica, que verifica sinais de embriaguês, estado de alegria excessiva e falta de coordenação motora. Neste momento, o condutor do veículo fica detido até o pagamento da multa. Se ela for aplicada em final de semana ou feriado, o motorista irá ficar preso até o banco abrir e efetivar o pagamento da multa, mesmo sem o resultado do exame de sangue. Isso não se falando no caso de ele estar viajando sozinho e ser preso, quem vai ao banco pagar a multa para ele terá que contratar uma pessoa para isso. Isso é constrangimento ilegal, causador de danos materiais e morais.

Acredito que esta lei deve ser revista, tanto pelo fato de que.:

a) ninguém pode ser obrigado a fazer os teste do bafômetro, de sangue e nem Clínico;

b) caso o individuo não aceitar ser submetido aos exames acima, apenas o Exame Clinico, servirá de referencia, uma vez constato a embriagues aparente, ele ficara com sua Carteira presa, não vai poder dirigir durante um ano, aplicação da multa com anotação de 07 pontos na carteira e detenção do seu veículo e ainda respondera por Processo Crime por Desacato a Autoridade.

Só deus sabe quando que a perícia do IML vai dar o resultado do Exame de Sangue, vai ficar sem carteira a um bom longo tempo e se não pagar a multa preso; sem dar ao mesmo o seu direito de provar que nas condições que se encontrava, no ato do flagrante, tinha condições de dirigir, infringindo, o poder público, o amplo direito de defesa e do contraditório.

c) finalmente o Estado não tem condições com a compra e com a manutenção desses aparelhos e nem quantidade de pessoal suficiente e qualificado, para dar suporte, em tempo recorde, para emissão da análise do sangue, deixando o individuo sem a sua carteira de habilitação, que muitas das vezes é motorista profissional e dela tira o seu ganha pão.

Pergunta-se: existe prazo para a entrega do laudo da análise do sangue?

Lógico que existe, mas nunca é respeitado, sempre alegando acumulo de serviço e falta de funcionário e quem paga o pato é o suposto infrator. No meu ponto de vista o teste do bafômetro, isoladamente, não pode ser o suficiente para a aplicação de multa, retenção do veículo, prisão do infrator e retenção da carteira por um ano, isso é ilegal e inconstitucional. Caso nega o teste do bafômetro, o individuo é detido e tem que ser submetido, ao exame clínico, este exame não é quantitativo é apenas aparente, depende do médico perito, que vai verificar o estado do condutor do veículo.

Agora você imagine, um indivíduo detido em uma Delegacia, cheio de policiais armados, você que nunca passou por uma situação dessa, jamais poderá esta calmo, e como pode ser submetido a um Exame Clínico. Ao meu ver o Exame é ilegal,arbitrário e Inconstitucional, fere a Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil, que estabelece que "toda pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma nem a confessar-se culpada". (Grifo Intencional).

Acontece que, para que o mesmo seja legalmente penalizado, ele tem que ter o seu Direito Constitucional de defesa e de uma Perícia Médica assistida por outro médico, nomeando o seu Assistente Médico de confiança, para ser constatado se ele tinha ou não condições de dirigir, uma vez a condição de dirigir, não se define com um copo ou mais de bebida, isso depende do organismo de cada pessoa, isso depende de uma avaliação clinica e não de um valor aleatório de teor alcoólico detectado no sangue.

A Lei é falha, mas tem que sofrer algumas modificações no seu texto, ela veio para dar uma segurança maior sobre a questão do trânsito, antes de entrar em vigor, os Órgãos Públicos, responsáveis pela aplicação da Lei, deveriam dar um treinamento aos policiais responsáveis por este trabalho, deveriam ser melhor equipados. Do contrário ela servirá apenas para penalizar e não para fiscalizar o Transito Brasileiro e para, mais uma vez, tirar dinheiro dos brasileiros, já não basta as Multas dos "Radares escondidos".

Dr. Francisco Afonso da Silva Carvalho é presidente da 52ª Subseção da OAB/Rio das Ostras

Artigo publicado em 05 de agosto de 2008

Notícia OAB: Impor teste do bafômetro é regredir aos tempos da Ditadura

Impor teste do bafômetro é regredir aos tempos da Ditadura

Extraído de: OAB - Bahia - 09 de Julho de 2008

No dia 4 de julho de 2008, a Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade em face de determinados dispositivos da Lei 11.705/08, popularmente conhecida como lei seca. Processada pelo protocolo do Supremo Tribunal Federal, a referida ação recebeu a numeração 4.103.
A mencionada ADI visa serem declarados inconstitucionais os artigos , e , incisos III, IV e VIII, todos da lei federal 11.705/08. Os fortes argumentos apresentados pela Abrasel, em sua exordial de 34 páginas, demonstram que a manutenção de alguns dispositivos da nova lei, além de prejudicar o cidadão de bem, será a responsável por uma demissão em massa em todo o país.
A constitucionalidade da Lei 11.705/08 vem sendo questionada desde a sua sanção pelo presidente da República. Será que a nova norma legal veio para confirmar o ditado popular os bons pagam pelos maus? Mais que isso, é fundamental que o texto da lei não trate o cidadão comum como criminoso. O fim da conciliação e da transação penal, a questão da detenção, possíveis casos de reincidência que tornam o cidadão dotado de antecedentes criminais, são questões um tanto fortes para quem, por exemplo, consome uma taça de vinho por recomendação médica. E mesmo que não seja por recomendação médica, uma pessoa em seu momento de lazer não pode ser punida com o mesmo rigor que se pune aquele que consome várias garrafas de cerveja ou uma garrafa inteira de vinho.
Uma das novas regras trazidas pela lei seca refere-se à aplicação de multa para o cidadão que se recusar a fazer o teste de alcoolemia. O artigo 277, caput, do Código de Trânsito Brasileiro é claro:
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar seu estado.
Foi dada nova redação ao parágrafo 3º do artigo acima transcrito. A partir da vigência da nova lei, aquele que se recusar a fazer o teste de alcoolemia, através do etilômetro, fica sujeito à aplicação da sanção prevista no artigo 165 do CTB. A infração é considerada gravíssima, e a penalidade é a de multa de R$ 955,00 e suspensão do direito de dirigir por doze meses. O novo parágrafo dispõe que:
3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo..
O teste de alcoolemia através do etilômetro é o meio através do qual se verifica a quantidade de álcool no ar expelido. Existem outros meios capazes de demonstrar a quantidade de álcool no corpo humano, porém, pelo menos por enquanto, não se verá um policial coletando sangue humano para um exame rápido em meio a uma blitz, evento que só poderá ocorrer no Instituto Médico Legal. O uso do etilômetro, conhecido como bafômetro, tornou-se obrigatório com o advento da lei federal 11.705/08. A recusa ao seu uso acarreta nas aplicações das sanções previstas no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro.
O Diretor Jurídico do Departamento Estadual de Trânsito do Rio de Janeiro, Rodrigo Ferreira, em recente entrevista, afirmou que a obrigatoriedade do teste de alcoolemia pelo etilômetro não ofende o princípio do nemo tenetur se detegere. Para ele, o teste trata-se apenas de um procedimento administrativo, não configurando como uma prova no âmbito do Direito Penal.
O princípio do nemo tenetur se detegere, ou seja, a inexigibilidade de produção de provas contra si, defende que o cidadão não é obrigado a produzir provas contra si. Um dos dispositivos constitucionais utilizado, analogicamente, a fim de identificar esse princípio no ordenamento jurídico brasileiro é o artigo 5º, iniciso LXIII.
Contudo, a lei federal 11.705/08, altera o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, configurando-se como crime conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Sob a égide da nova regra legal, não é mais necessário, para que se figure fato típico, expor a dano potencial a incolumidade de outrem, como rezava o artigo em sua redação anterior.
Seis decigramas de álcool equivalem, segundo estudos, a, aproximadamente três doses de uma bebida alcoólica, como três taças de vinho ou três copos de cerveja.
Com essa quantidade de álcool, o condutor do veículo tem de pagar a multa no valor de R$ 955, perde o direito de dirigir por doze anos e é detido.
É através do teste de alcoolemia pelo etilômetro que a autoridade policial pode verificar, no momento da blitz, a quantidade de álcool no sangue do condutor. Se este realiza o mencionado teste, e é apontado pelo etilômetro quantidade igual ou superior a seis decigramas, o condutor é automaticamente detido, além de sofrer as demais penalidades já citadas.
Resta evidente que o teste de alcoolemia pelo etilômetro pode e deve ser considerado uma prova penal a partir do momento em que é apontado quantidade igual ou superior a seis decigramas de álcool, haja vista, a partir daí, estar configurado um tipo penal.
Não se pode considerar o mencionado teste como um simples procedimento administrativo, a uma, por ser solicitado por autoridade policial, a duas, porque ele pode resultar na detenção de quem o faz. Portanto, no momento em que o condutor se recusa a realizar o teste do etilômetro, ele está apenas resguardando o direito de não produzir prova contra si, conforme reza o princípio concebido no Direito Romano do nemo tenetur se detegere.
O julgamento da ADI 4.103, tanto de sua medida liminar, quanto de seu mérito, será de fundamental importância para se verificar se o Pretório Excelso seguirá princípio e entendimento jurídicos milenares, ou se o autoritarismo visto pelos brasileiros na ditadura militar retornará na forma de um teste de alcoolemia.

Artigo: Lei nº 11.275/06: aplica-se ao crime de embriaguez ao volante?

Lei nº 11.275/06: aplica-se ao crime de embriaguez ao volante?

Elaborado em 04.2007.

André Abreu de Oliveira
bacharelando em Direito pela Faculdade Dois de Julho, em Salvador (BA)


A Lei nº 11.275, de 7 de fevereiro de 2006, fez algumas alterações no Código de Trânsito Brasileiro (CTB), sobretudo no que diz respeito ao consumo de álcool e direção veicular. Dentre essas modificações, dispensaremos maior atenção àquela realizada no art. 277 do CTB, a qual estabelece que a infração (de embriaguez ao volante) poderá ser caracterizada mediante a obtenção, pelo agente de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notórios sinais de embriaguez. Isso, no caso de recusa do condutor à realização dos testes previstos no caput daquele mesmo artigo (quais sejam: testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, etc.). Assim, analisaremos se estas inovações têm ou não aplicabilidade no crime de embriaguez ao volante. Por sua vez, a Resolução nº 206 do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN), de 20 de outubro de 2006, trouxe disposições especificando quais informações deverão constar, minimamente, no relatório do agente da autoridade de trânsito, ao constatar o consumo de álcool com base nos notórios sinais de ebriedade, conforme prevê a supracitada Lei nº 11.275/06.
Antes de tudo, cumpre fazer a diferenciação entre o delito de embriaguez ao volante, descrito no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, e a infração meramente administrativa, tipificada no art. 165 dessa mesma Norma. No caso da conduta delituosa do art. 306, é necessário, para que haja caracterização desta infração penal, que o condutor, além de encontrar-se sob influência de álcool ou outra substância de efeitos análogos, dirija expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, isto é, deve existir um perigo concreto de lesão. Por outro lado, basta que o motorista esteja conduzindo o seu veículo influenciado por álcool ou substância entorpecente, para que exista a consumação da infração do art. 165 do CTB, não sendo mais necessário que se atinja o nível de substância alcoólica superior a seis decigramas por litro de sangue, como era exigível antes da vigência da Lei nº 11.275/06.
Desse modo, percebe-se que o Código de Trânsito em vigor procurou estar adequado à nova concepção constitucionalista do Direito Penal, na qual não mais se aceita a incriminação por simples alegação de perigo abstrato, como acontecia, por exemplo, na Lei de Contravenções Penais (LCP), em seu art. 32. Esse dispositivo da LCP punia o ato de dirigir veículo sem possuir habilitação, não se levando em consideração a criação de um risco concreto, contravenção esta que foi revogada tacitamente com o advento do CTB, o qual acrescentou à conduta de dirigir veículo sem habilitação a exigência de se estar gerando perigo de dano (art. 309 do CTB).
Da mesma forma, quando o condutor estiver dirigindo sob efeito de álcool ou de substâncias análogas, sem, no entanto, estar provocando um perigo concreto de dano, incorrerá tão-somente na infração administrativa prevista no art. 165 do CTB. Caso contrário, dirigindo em alta velocidade, fazendo ziguezagues com o veículo ou quase causando uma colisão com outro automóvel, por exemplo, responderá administrativamente, como também penalmente, ou seja, incorrerá tanto na conduta do art. 165, infração administrativa de trânsito, como naquela do art. 306, crime de embriaguez ao volante.
Agora, depois dos esclarecimentos necessários, voltemos ao âmago da questão: os procedimentos introduzidos no CTB pela Lei nº 11.275/06, principalmente aqueles relativos à comprovação, pelo agente da autoridade de trânsito, do estado de ebriedade do condutor, podem ser utilizados quando se tratar de crime de embriaguez ao volante? Analisando-se os artigos 165, 277 e 302 do CTB, os quais foram alterados pela Lei nº 11.275/06, percebe-se o seguinte: o art. 165 e o art. 277 ficam ambos localizados no Capítulo XVII, "Das Medidas Administrativas", enquanto que o art. 302 está situado no Capítulo XIX, "Dos Crimes de Trânsito". Logo, como as regras referentes à constatação de embriaguez do motorista, através dos seus notórios sinais, foram inseridas no art. 277, e este artigo compõe o capítulo destinado às medidas administrativas, deduz-se que estas normas só podem ser aplicadas exclusivamente no âmbito administrativo, e não na esfera penal. Em se tratando de crime de embriaguez ao volante, devem ser utilizados os procedimentos presentes no Código de Processo Penal, notadamente aqueles presentes no Título VII, "Da Prova", como se infere do caput do art. 291 do CTB, que diz: "aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber".
Também, quanto à Resolução nº 206 do CONTRAN, esta tem sua aplicação restringida ao campo administrativo, pelos mesmos motivos supramencionados, expostos em relação à Lei nº 11.275/06, na qual se baseia a Resolução. Além disso, de modo contrário, estar-se-ia ferindo o Princípio da Legalidade, o qual estabelece que somente a lei poderá tratar dos aspectos punitivos penais, vedando que qualquer outro ato normativo, como a resolução, o faça.
Outrossim, a modificação realizada no art. 302, que tipifica o homicídio culposo na direção de veículo automotor, apenas inseriu mais uma causa de aumento de pena para esse crime, quando o condutor que incorrer nesse delito estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos.
Por fim, a nosso entender, só será admitida a condução coercitiva do motorista com suspeita de embriaguez, para se submeter ao exame clínico (ante a recusa à realização dos testes previstos no art. 277 do CTB), quando se tratar de crime de embriaguez ao volante. Já na infração administrativa do art. 165 do CTB, caso o condutor recuse-se a fazer os testes, não poderá ser conduzido sob coerção para realizar o exame clínico, razão esta que deve ter motivado a mudança na redação do CTB, através da Lei nº 11.275/06. Pois, de outro modo, não restariam alternativas ao agente da autoridade de trânsito, quando o condutor se negasse a realizar os exames, uma vez que este não poderia ser conduzido forçadamente por aquele, prevalecendo, neste caso, a impunidade. Nesse ponto, a Lei nº 11.275/06 apresentou, acertadamente, uma resposta eficaz a esse problema.